יום שלישי, 20 בספטמבר 2016

דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס

דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס


פולר ופרדו – ממפים את האינטרסים הקיימים בדיני חוזים ואיך הסעדים תואמים את האינטרסים. הטבלה המקובלת:
כשחוזה מופר ומבוטל ע"י הנפגע כל אחד מחזיק בטובות הנאה שקיבל בגלל שחשבנו שהחוזה תקף. לכן מרגע הביטול יש להשיב. אם החוזה מבוטל אני מחזיק משהו שלא לגיטימי שאחזיק ולכן הסעד הוא השבה. גם אם לא היו דיני חוזים בעולם הייתי גוזר את ההשבה מעשיית עושר. קיבלת משהו מכוח החוזה ואם הוא מבוטל צריך להחזיר. אם במסגרת החוזה הוצאתי הוצאות אלו פיצויים. השבה היא רק מה שעבר בין הצדדים לכריתת החוזה.
סעד ההשבה הוא היחיד שאובד כמעט סימטרית (חוץ מעניין השבה בעין או בכסף שזו פרבילגיה רק של הנפגע). זה הסעד היחיד שעומד לרשות שניהם. למשל אם אדם שכר חנות בקניון והקניון גרוע. איך תהיה השבה? דמי השכירות יושבו והנכסי ושב, אבל מה עם השימוש בנכס עד עכשיו? לכאורה דמי השכירות מתקזזים עם השימוש. אז למה לתבוע השבה אם זה יקוזז? כשתובעים השבה במקרה כזה הביטול הוא כי השכירות לא משתלמת כי הובטח שהקניון יהיה מצליח. הנכס שווה פחות. הביטול לא רק בשביל העתיד, אלא גם ההשבה היא מה ששילמתי בפועל ואני מוכן לתת רק את דמי השימוש הראויים. כלומר הנכס שווה פחות והוא לא שווה את דמי השכירות להם התחייבתי. זה דורש מומחה כמה שווים דמי השכירות באמת ולא מה שנקוב בחוזה. אם הוצאו הוצאות על שיפוץ החנות למשל – לא רלוונטי. אלו הוצאות לצד ג' והשבה זה רק בין הצדדים.
כעת נעבור להסתמכות. הסתמכתי עליך ופיצויי הסתמכות מחזירים אותי למצב אלמלא נכרת החוזה. למשל אני פועל והבטיחו לו לעבוד במאה. נניח שמקובל לתת שמונים. בשביל זה הוצאתי 5 שקלים ובסוף לא הייתה עבודה. אלמלא נכרת החוזה הייתי מקבל 80 והצאתי גם 5 ולכן מגיע לי 85 על ההסתמכות. מחזירים כלכלית למצב אלמלא החוזה. אם לא היית אומר לי בא לשדה שלי זה מה שהייתי מרוויח (שכר של 80 וגם לא הייתי מוציא את ההוצאה של ה5). כאן כן לוקחים בחשבון הוצאות. ברוב התיקים בודקים אם הייתה הפרה. אם מבקשים פיצויים ומביאים הוכחות על אובדן עסקה אלטרנטיבית והוצאות. אין על זה סעיף בחוק  על הוצאות ועל אובדן עסקאות אלטרנטיביות. דיני נזיקין מדברים על כך – מצג שווא רשלני. בנזיקין יחפשו את הרשלנות ובחוזים לא אבל בגדול זה דומה מבחינת איך שעובד הסעד.
צפיה – לא מחזירים למצב הקודם. מניחים מצב אם החוזה היה מקויים ומה הנזק עקב ההפרה. זו למעשה מעין אכיפה של החוזה. סעד האכיפה הוא ההגשמה הכי חזרה של רעיון הציפיה. כשלא ניתן לאכוף נותנים פיצוי חיובי – מבחינה כלכלית תחזיר אותי למצב כאילו החוזה היה מקויים. בדוגמא של הפועל לא 80/85 אלא 100. הבטחת 100 ותשלם 100 ואלמלא הפרת היית מסיים את היום עם 100. דוגמא אחרת: הבטחת דירה מסוימת ב-800, הייתה הצעה אלטרנטיבית של מליון ובפועל היא כבר שווה מליון מאתיים. בפיצוי שלילי – הייתי קונה במליון לפי ההצעה האלטרנטיבית והנזק הוא מאתיים. בפיצוי חיובי – אם היית מקיים את החוזה הייתי קונה ב800 וכעת במליון מאתים ולכן הפיצוי הוא 400.
פולר ופרדו כתבו שני מאמרים. הראשון – יש שלושה סוגי אינטרסים וסעדים. השבה והשבה, הסתמכות ופיצוי שלילי, צפייה ופיצוי חיובי/אכיפה. מדינות ככלל מקבלים את הרעיון של פיצוי חיובי. יש הבדל בין ברירית המחדל – אכיפה או פיצוי חיובי. אבל בכל מקרה לא מסתפקים בפיצוי שלילי. והשאלה היא למה? למה שתקבל משהו שלא היית יכול לקבל, מעבר לעסקה האלטרנטיבית שהפסדת?
נחדד את השאלה: לאדם יש עסק שעומד לקרוס. האדם מקבל פקס עם הזמנה גדולה, כך שאם העבודה תמומש הרווח יהיה חצי מליון (מציעים מליון וההוצאות חצי וזה הרווח) והעסק ינצל. יש גמירות דעת ומסוימות. יש קיבול. נכרת חוזה. בבוקר יש פקס שמבטל את ההזמנה. לא היו הוצאות. לא הייתה עבודה אלטרנטיבית. מה הסעד? חצי מליון כפיצוי חיובי. למה זה מוצדק לפצות על זה? הפסיקה אומרת שאין קנסות בדיני חוזים. האם הצפיה, האכזבה, שווה לרווח? אם זה מנקודת מבטו של המפר אנחנו למעשה מענישים אותו. זה משפט אזרחי. הצער שווה הרבה פחות. העובדה שהמפר לא היה בסדר מצדיקה להעניש אותו?
פולר ופרדו במאמר המשך שואלים את השאלה הזו ואין להם תשובה טובה. הם הולכים להיבט הראייתי. הוצאות קל להוכיח אבל עסקה אלטרנטיבית קשה, בעיקר שברגע שעשית עסקה כבר לא חפשת עוד עסקאות. כלומר אין הצדקה לפיצוי חיובי אבל ברוב המקרים הפיצוי החיובי הוא קירוב טוב לפיצוי שלילי. זו הדרך הכי טובה לחשב אותו. בשורה התחתונה הפיצוי החיובי הוא רק כדי להגן על הפיצוי השלילי.
יש עמדה של ג'סי פרייד שהולך על גישה מוסרית. המשפט עוסק גם באכיפת מוסר ויש חובה מוסרית לקיים. אם אתה מבטיח לאדם אחר הבטחה עם תוכן משפטי (לא הבטחה לבן זוג למשל), המשפט מגן על מוסד ההבטחות.
עמדה שלישית היא העמדה החברתית. זה לא עניין מוסרי של הפרת הבטחות, אלא באופן כללי כדי לקיים חיים כלכליים חייבים מסר חזק שניתן להסתמך על הבטחות. לכן יש ערך חברתי בקיום הבטחות מההיבט התועלתני. רוצים לעודד עקאות יצרניות ויתייחסו לעבר כהווה.
דיי ברור שהרבה שופטים לא היו נותנים במקרה של הפקס פיצוי חיובי ואילו במקרה של הדירה כן. הנקודה שבאינטואיציה חלק גדול של השופטים כשהם חושבים על פיצוי הם חושבים על פיצוי שלילי. בדר"כ גם כשיתבקש פיצוי חיובי הם כמו פולר ופרדו הם מדמיינים זאת כפיצוי שלילי. כשמדובר בפיצוי חיובי ברור כמו במקרה הפקס רובם יגידו לא. האינטואיציה של רוב האנשים שבמקרה מזוקק שאני יודע שאין הצדקה לפיצוי שלילי פיצוי חיובי לא יתקבל. בחיים האמיתיים הדבירם מתערבבים ובגגל שהבטחת הפסקתי לחפש ואין לי איך להראות פיצוי שלילי ולכן ניתן פיצוי חיובי – מניחים שפיצוי חיובי כולל פיצוי שלילי. עו"ד טוב יכריח את השופט להיצמד לחוק ולפסוק פיצוי חיובי גם נגד האינטואיציה שלו.
בדר"כ מה יותר גבוה חיובי או שלילי? חיובי. לא תוציא (פיצוי שלילי) יותר ממה שאתה אמור להרוויח (פיצוי חיובי). לכן בדר"כ פיצוי חיובי כולל את השלילי. מתי פיצוי שלילי עולה על החיובי? מלון צוקים נ' נתניה. נתניה כורתת הסכם עם מלון צוקים לבניית מלון. מתברר שהעסקה הייתה רעה. כדוגמא – ההוצאות על העסקה מליון. צוקים אמורה להרוויח 800 אלף אבל הוציאה מליון. גםאם העסקה תתממש היא תהיה במינוס מאתים. טעות בתמחור. אלא שנתניה הפרה את ההסכם. מה תתבע? אם תתבע פיצוי שלילי תקבל מליון על ההוצאות. אם החוזה היה מתקיים – פיצוי חיובי – בסוף היית בהפסד של מינוס מאתים. לפי פיצוי חיובי ההכנסות היו 800,000 (מה שרלוונטיזה ההכנסות לא הרווח). עדיף פיצוי שלילי. נתניה – אי אפשר לקבל פיצוי שלילי גבוה מהחיובי. ההנחה כשמקבלים שלילי שזה נמוך מהחיובי. מה בהמ"ש יפסוק? לפי החוק צריך פיצוי חיובי של 800 – הנזק עקב ההפרה. רוב השופטים היו בעמדה שצריך להסתפק מ800 ולהרוויח מההפרה. חשין סבר שיש לתת את הפיצוי השלילי אפילו שהוא גבוה יותר.
אינטרס
סעד
מקור הסעד
מקבילה בדין האזרחי
סימטריה
השבה במובן הצר
השבה
ס' 9 לחוק החוזים תרופות
עשיית עושר ולא במשפט
כמעט מלאה בין מפר לנפגע
הסתמכות
החזרת הנפגע למצבו אלמלא נכרת החוזה
פיצוי שלילי
-
דיני הנזיקין
אין
פועל רק לטובת הנפגע
ציפיה
החזרתהנפגע למצבו אלמלא הופר החוזה
פיצוי חיובי אכיפה 
אכיפה 3-4
פיצויים 10-16

אין
פועל רק לטובת הנפגע

כעת נדבר על שני אינטרסים חדשים:
השבת רווחי המפר, השהיית קיום.
נתחיל ברווחי ההפרה. אדם מתחייב לספק מוצר לחברה. אמור לספק ב1.1.15. אמורה להשתמש בו באותו תאריך. אחרי הוצאות הרווח היה אמור להיות מליון. בנתיים ב1.10.14 מישהו פונה לאותו יצרן ומבקש את המוצר במקום החברה. מוכן לשלם לו שני מליון.  היצרן אומר – הלקוח הראשון היה מרוויח מליון. הפיצוי החיובי יהיה מליון. מהלקוח השני יקבל שני מליון. מליון יופרש וישאר ליצרן מליון. הלקוח הראשון תובע לו רק על המליון אלא על שני מליון. זה לא נכנס לטבלה הקודמת. פיצוי שלילי הוא 0. חיוב הוא מליון. למה 2 מליון? רוצה את מה שאתה הרווחת מכך שהפרת את החוזה. עד היום חשבנו רווח מצד הנפגע בלבד. כאן מתייחסים גם למפר. זה פס"ד אדרס. יש תפיסה דאונטולוגית אותה מוביל ברק שאומרת שלא בסדר להפר הבטחות גם אם התוצאה הסופית בסדר. יש מעשים רעים בלי קשר לתוצאה. לא ניתן להפר הבטחה ולכן יש לשלם שני מליון. אנשי הניתוח הכלכלי של המשפט מאוד בקרו זאת. הם מייצגים גישה תוצאתנית. הם טוענים מה רע במה שהיה? כולם הרוויחו. אם היה מצב שבו המפר היה יודע שלא יקבל את הרווחים לא ימכור זאת וכל הרווח שיופק הוא מליון. אם ידע שיוכל לפצות במליון הוא יפר הפרה יעילה – היא מאפשרת יותר רווח.
המרצה מציין שגם במלון צוקים וגם כאן החוזה הוא הפסדי אם יקוים. השאלה אם בכל מקרה אני צריך לומר לאדם אל תפר. השתמשו בטענות של עשיית עושר והמכונה שייכת לנפגע כבר בשלב המוקדם ולכן כל רווח שהופק מרכוש רעיוני שלך שייך לך. יש את הטיעון המוסרי שאומר שהמפר לא ירוויח. יש את הטיעון הכלכלי שהנכס שיך לנפגע ולכן הרווח צריך ללכת לנפגע.
המרצה אומר שיש להגן על פסה"ד אך לא מסיבה מוסרית. לדעתו מבחינה כלכלית הוא נכון. מה באמת יקרה במציאות? המפר יבוא לנפגע וישכנע אותו – אם תאפשר לי להפר את העסקה נחלק מחדש את המליון החדש שיכול לצוץ. הנפגע יקבל גם מליון פלוס משהו. עדיין יהיו הפרות יעילות רק שהעוגה תחולק מחדש.
פס"ד אגריפם – סיפור מורכב עם מימוש אופציות. הסיפור יותר מזוקק. חברה אמורה להעניק זכות סירוב ראשונה, לא נותנת, מוכרת מניות למישהו אחר ומרוויחה הרבה. הצד השני לא היה יכול למכור את המניות רק המפר היה יכול למכור את המניות. יצא שבזכות ההפרה כולם הרוויחו ודנציגר המשיך את הל' אדרס. בהמ"ש אומר שהבעיה האמיתי היא איך מוכיחים רווחים לא רוצים לתת תמריצים להפרות. השאלה עד היכן לקחת זאת.
למשל אני נגן חתונות. הוזמנתי לחתונה וידוען הזמין אותי במחיר פה שלוש. עד אדרס אמרתי אצטרך לשלם את עוגמת הנפש וכמה עלה זמר חלופי וכו'. בעקבות אגריפם הנגן ישלם את כל הרווח המשולש. כשמדובר בנכס חפצי אפשר לומר שהנכס כבר שלך. אם הרציונאל הוא סמי קנייני של עשיית עושר שמקדימים מועד העברת הנכס בדוגמא של החתונות קשה לטעון שצריך לשלם. אם הולכים עם הרציונאל של אגריפם שרוצים להרתיע אנשים לקיים חוזים איפה הגבול. מבחינה כלכלית לדעת המרצה הגיוני לחייב ברווחים כדי שהזמר יתפשר עם בעלי השמחה שמשלמים מעט. שיוני האיזון במו"מ בין הצדדים הוא מבורך.
סיכום: הפקת רווחים העולים על העסקה המקורית. אדרס קובע כי רווחי ההפרה מגיעים לנפגע. באדרס המעטפת של עשיית עושר אבל יש שתי קריאות: מוסרית – הפרה היא דבר רע, קריאה סמי קניינית – מרגע כריתת החוזה הנכס שייך לקונה וכל רווח שייך לקונה. יש קול מוסרי וקול שמדבר קונקרטית על סיטואציה של רווח. אגריפם ממשיך קו זה ובהמ"ש פחות נותן את הדעת על ההיבט החפצי והמוסרי ויתר ההיבט של הרתעה כנגד המפר. העלינו את הדיון מה הגבול – האם לא רק לנכס אלא גם לתביעות נוספות של מתן שירותים וכד'.
במבחן צריך להכיר את פסקי הדין, לעבור לדיון הנורמטיבי. צריך לשים לב וליישם את כל הגישות שאמרנו. אם תהיה חלופה שאומרת – הרי הביקורת של הגישה הכלכלית שאדרס לא ימנע הפרה יעילה אלא יגרום למו"מ. אם הסיטואציה שהכל קרה מהר ואין אפשרות להכרעה מהירה הביקורת על הגישה הכלכלית לא רלוונטית. כלומר כל שאלה להתחיל  שההלכה היא אדרס, והמקרה של השמר הוא צעד נוסף. להבחין בין מה שהפסיקה עשתה לצעד הבא לפי המרצה. הרמה של הקיים בפסיקה. רמה שניה מהנמקות הפסיקה מה הצעד הבא. אח"כ מה הגישות השונות.
במלון צוקים חשין אמר למפר – דיני הרופות עוסקים גם במפר. רוצה שיפסיד ולכן ישלם פיצוי שלילי שעולה על החיובי. באדרס גם אנחנו מסתכלים על המפר ורוצים להרתיע אותו ולכן בודקים כמה המפר היה אמור להרוויח.
נעבור כעת לסעד הנוסף והוא השהיית קיום. דברנו קודם על ביטול. יש הבחנה בין הפרה יסודית שמצדיקה ביטול מיידי ללא התראה וארכה. אם ההפרה לא יסודית יש לתת ארכה וייתכן משיקולי צדק בהמש יאמר שאין לבטל. הבעיה שאני צריך לנחש מה יפסוק בהמ"ש. אויל יפסוק שההפרה לא יסודית ויגיע שביטול החוזה הפך אותך למפר. מחפשים הפרה שאם הצדדים היו צופים אותה לא היו מתקשרים בחוזה. ולא בטוח שבהמ"ש יגיע למסקנה שלך.
נגיד קבלן מתחיל לזייף בעסקה. היום יש שתי ברירות. יש לוח תשלומים. אתה רואה שהקבלן לא עושה את עבודתו כמו שצריך. יש שתי ברירות – ביטול החוזה והוא יעצור את העבודה ולבקש את הכסף. העבודה תקועה ואתה צריך אותה. אם לא תבטל אתה חייב להמשיך לשלם אחרת אתה המפר. ואת כל הזיופים שלו תגיש תביעה שנים אח"כ. יש צורך לקבל החלטה בינארית. מה באמת הייתי רוחצה לעשות? לעצור את התשלומים. כשקבלן לא עומד בזמנים או בתקנים את לא רוצה לבטל את החוזה ולתקוע הכל ולהיאשר בלי כסף לקבלן אחר. אתה רוחצה להפעיל עליו לחץ. אם לא תבטל את משיך לשלם ואם החששות יתממשו נפגעת. אתה רוצה לא לקיים את המחויבות שלך עד שהקבלן ישלם. הסעד הוא השהייה.
פתרון ראשון בשלב הניסוח. היחס בין חיובי הצדדים. יש חיובים עצמאיים. אין קשר בין התשלום לביצוע. לעומת זאת תשלום אחרון לקבלן מותנה בקבלת מפתח. זה חיוב שלוב. אם מתנים חיובים כך שיהיו שלובים זה מאפשר זאת. כך נוצר מנגנון השהייה. חיוב מותנה – אם תעשה א אני עושה ב. שלוב – אם יש נכונות לבצע א אני אעשה ב. מסירת מפתח – אתה משלם תשלום אחרון לפני המסירה אך הוא מראה שגמר את הדירה ןאז אתה משלם תשלום אחרון ואז הוא נותן המפתח.
אם הניסוח לא כך או שלא חשבו על כל סיטואציה האם בהמ"ש יכול לייצר זאת? עמדת המוצא הייתה שחיוב עצמאי אא"כ שולב במפורש בחוזה. אח"כ פרשו חוזים אחרת – ברירת המחדל שצדדים מתכוונים לחיוב שלוב אא"כ כתב במפורש שהחיובים עצמאיים (פס"ד מגדלי בך). מהלך שני הוא תו"ל בביצוע החוזה. צד שיגיד אני לא מקיים ואתה תמשיך לקיים זה חוסר תו"ל ולכן לנפגע מותר להפסיק לקיים (שוחט נ' לובלינקר). בצעד נוסף נקבע שאם גוף גדול כותב שהתנאי עצמאי זה תנאי מקפח בחוזה אחיד. כלומר אפילו אם תכתוב במפורש עצם הניסוח כעצמאי יפסל כתנאי מקפח.
כמה זמן הגיוני לשלב חיובים? לא תמר המפר הוא האיש הרע. אחריות חוזית היא מוחלטת ולעמיםההפרה לא באשמת המפר. לביטול יש הגנה חזקה למפר. הנפגע חייב לבטל בזמן סביר. לא ביטלת אין חרב שאפשר לאיים בה. בשילוב חיובים יש בעיה – לביטול צריך הודעה ברורה. בלי הודעה אני נחשב מפר ויתבעואותי על זה. בשילוב חיובים לא ברור אם חייב להודיע. האם אפשר פשוט לא לקיים. בעיה שניה – כמה זמן? אני לא משלם בגלל הפרה. כמה זמן אפשר להשהות מבלי להפר? האם יש גבול זמן? בהמ"ש ייצר זאת ואין הסדרה. פס"ד מוסטנגו של עמית – עומד על הבעיות הללו. שצריך לקבל החלטה בשלב מסוים ולהבהיר לשני שתקיים החיוב אם יבצע. אומר שצריך להפוך השהייה לסעד רשמי. זה סעד ללא הגבלה.

סיכום: דברנו על הטבלה המקובלת של האינטרסים והסעדים של פולר ופרדו. אמרנו שסעד השבה בעקבות ביטול הוא סימטרי. עברנו להסתמכות ולסעד של פיצוי שלילי אלמלא החוזה נכרת. עברנו לאינטרס הצפיה ולסעד פיצוי חיובי ושזה מה שחוזה החוזים נותן – פיצוי אלמלא החוזה הופר. דברנו על ההצדקה לפיצוי זה. ראינו מקרה קיצון שאין כלל פיצוי שלילי. אמרנו ששופטים ירתעו מפסיקת פיצוי חיובי שכה. לדעת המרצה היא שהאינטואציה של השופטים לפיצוי שלילי. אח"כ דברנו על שני אינטרסים: שלילת רווחי המפר (ארלו נ' גו'נס) ואת גישתו המוסרית של ברק. עברנו לאגריפם שמכניס בצורה חזקה את הרתעת המפר. דברנו על עמדת ברק הדאונטולוגית לעומת אנשי הכלכלה. לדעת המרצה ברמה המוסרית לא בטוח שזה לא מוסרי כי אין הבטחה לקיים בכל מחיר. בכל אופן גם ברמה הכלכלית כשיש אפשרות לנהל מו"מ עם הנפגע הכלל לא ימנע הפרות יעילות אלא יביא למו"מ. דברנו על מצב שבו לא מדובר בנכס אלא בשירות והאם הפסיקה תלך גם לשם. דברנו על מצב שבו ניתן היה לנהל מו"מ או לא.אח"כ עברנו לסעד השהיית קיום. דברנו על הטרגדיה בביטול חוזה והמענה שסעד ההשהייה נותן. דברנו על פס"ד של עמית שמדבר על כך שהשהיית חיוב היא סעד וצריך להגבילו. אמרנו שצרי הודעה ברורה, בשלב מסוים צריך להחליט אם מבטלים ולא להשאיר זאת לנצל, צריך לייצר הבחנה בין הפרה יסודית ללא יסודית גם כאן.

אין תגובות:

פרסום תגובה