יום שבת, 27 באוגוסט 2016

עו"ד נועם קוריס כותב על אישיות משפטית נפרדת של חברה...

     עו"ד נועם קוריס כותב על אישיות משפטית נפרדת של חברה...

חברה הינה אישיות משפטית וככזו היא בעלת זכויות וחובות משפטיות. אי לכך, היא יכולה לתבוע ולהיתבע ובעצם להיות צד להליכים משפטיים. חברה יכולה להיות הבעלים של רכוש ויכולה להתקשר בחוזים ובהסכמים.

סעיף 4 לחוק החברות, התשנ"ט, 1999 (להלן: החוק"), עוסק באישיות המשפטית של החברה ושקובע, כי: "חברה היא אישיות משפטית כשרה לכל זכות, חובה ופעולה המתיישבת עם אופיה וטבעה כגוף מואגד".

התפיסה כי האישיות המשפטית של החברה נפרדת מהאישיות המשפטית של המייסדים אותה ואף מאלו המנהלים אותה בפועל ו/או הפועלים בשמה, הינה אבן היסוד בבסיס דיני החברות.

להכרה בחברה כאישיות משפטית נפקויות ותוצאות משפטיות רבות, אך המשמעותית מכולן היא שניתן לתבוע בגין חובות של החברה או להיטיב לטובת החברה רק בצורה ישירה (ואטומה) אל החברה עצמה, ולא מול בעליה. בעל החברה לא חב בחובות החברה, וזאת חרף הקרבה בין בעל מניות (בעיקר כשמדובר בבעל מניות מרכזי ומשפיע בחברה) לבין החברה.

כמובן שההכרה שמעניק המשפט לאישיות המשפטית הנפרדת של חברה בע”מ מגובה ברציונלים מגוונים וחשובים. רציונל מרכזי הינו עידוד יזמות ופיתוח עסקי, אשר ישפיעו בסופו של דבר על הגדלת הרווחה המצרפית של כלל החברה האנושית. דוגמא מעניינת לכלל האישיות הנפרדת של החברה ניתן למצוא בפס”ד  אנגלי: Macaura v Northern assurance ltd: Macaura  (להלן “פס”ד מקאורה”)[1] מר מקאורה היה בעל מחסן עצים, בהמשך הוא רשם את העסק של מחסן העצים כחברה. מר מקאורה ביטח את העצים ופוליסת הביטוח הייתה רשומה על שמו משום שהוא ביטח את העצים בטרם הקים את החברה. לפי תנאי פוליסת הביטוח חברת הביטוח חוייבה לשלם למר מקאורה במקרה של נזק לעצים. בהמשך העצים נשרפו. חברת הביטוח טענה שאינה מוכנה לשלם למר מקאורה כיוון שהוא עצמו אינו בעל אינטרס ביטוחי לכל אורך תקופת הביטוח, שהרי באמצע הוא הקים את החברה והעביר את העצים לבעלות החברה שהיא אישיות משפטית נפרדת בפני עצמה והיא- היא הבעלים של העצים ולפיכך גם בעלת האינטרס הביטוחי.

בימ”ש באנגליה קבע כי צודקת חברת הביטוח בטענתה זו- חברה היא אישיות משפטית נפרדת- והעצים הם בבעלות החברה ולא בבעלות מר מקאורה. אי לכך, לא מתקיים במר מקאורה אותו אינטרס ביטוחי, ובשל כך הוא אינו זכאי לכספי הביטוח.
מה השתנה במהלך המקרה? מבחינה אנושית- נותר שחקן זהה במערכה- מר מקאורה. אך מבחינה משפטית, החל משלב פתיחת החברה, הצטרף שחקן נוסף וקיימים שני שחקנים- מר מקאורה והחברה החדשה. ניתן אומנם, להתווכח על תוצאת פסק הדין במישור האינטרס הביטוחי שקיים / לא קיים אצל מר מקאורה. אך, בשאלת האישיות המשפטית הנפרדת נראה כי צדק בית המשפט בקובעו כי הבעלות על מחסן העצים היא של החברה ולא של מר מקאורה עצמו.



[1] ראו פס"ד האנגלי Macaura V Northern Assurance Co Ltd [1925] AC 619


עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול בעלי מניות והערבים בערבות אישית- חדלות פרעון ושיקום כלכלי

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול בעלי מניות והערבים בערבות אישית- חדלות פרעון ושיקום כלכלי

עקרון האישיות המשפטית הנפרדת בין החברה לבין בעלי מניותיה הינו כפי שהסברנו, עקרון יסוד בדיני החברות. עדיין, קיימות לפי הפסיקה ועוד לפני אישורו וכניסתו של חוק שיקום כלכלי לתוקף, נסיבות מסוימות בהן בתי המשפט מוצאים לנכון לכלול גם את בעלי המניות בתוך צו עיכוב ההליכים הניתן להגנתה של חברה.
יש להניח, שבתי המשפט שיידרשו לפרש את חוק שיקום כלכלי ימשיכו במוטיב שנקבע עוד קודם לכן בפסיקות השונות ולמשל עניין יובל עופר[1] משנת 2012 בו בית המשפט העליון כבר לא דן שוב בעצם ההפטר לבעל המניות והפסיקות (המפורטות) שקדמו לו משנת 2008 (אקרשטיין ומילומר).
ככלל, אין לקבל (עד לכניסתו של חוק שיקום כלכלי) בקשה להקפיא גם הליכים אישיים נגד בעלי המניות בעת שמוגשת בקשה להקפאת הליכים נגד חברה, כפי שהסבירו אלשייך ואורבך בספרם הקפאת הליכים[2] : "מן הסיבה הפשוטה כי סעיף 350 לחוק אינו מדבר אלא על הקפאת הליכים נגד החברה. הקפאת הליכים אישית (לפני הכרזת האדם כחדל פירעון) מטופלת במערכת דינים השונה של סעיף 19 לפקודת פשיטת הרגל, המאפשר מתן צו עיכוב הליכים, בתנאים מסויימים, נגד הפרט" 
זאת ועוד, ההבדל בין נשייה בעלת ערבות אישית לבין נשייה ללא ערבות אישית, הוא ביכולת של הנושה לרדת לנכסיו של בעל המניות הערב, דווקא במצבים ובנסיבות שבהם כלל הנושים הבלתי מובטחים, נחסמים על ידי צו פירוק או צו הקפאת הליכים מלגבות מתוך נכסי החברה. לכן, אין לומר כי הקפאת הליכים נגד חברה כרוכה באורח טבעי אף בהקפאת הליכים נגד בעלי המניות הערבים לחובותיה, נהפוך הוא, בדרך כלל, ייטה בית המשפט לסרב ליתן צו הקפאת הליכים נגד בעלי המניות מהסיבות הללו בדיוק.
אלשיך אשר שימשה משך שנים כשופטת הפירוקים המרכזית במחוז תל אביב, אף ציטטה בספרה[3] את נוסח ההחלטה הבא, כדוגמא לנוסח החלטה נפוץ בעניין הקפאת ההליכים נגד בעלי המניות:
"הקפאת ההליכים מכוונת לחברה, ולא למי שערב לחובותיה, בין אם הוא מנהלה ובין אם לאו. אין מקום להרחיב את הצו גם לנכסיהם הפרטיים של בעלי המניות הערבים. הללו צריכים, גם לטובתם, לשתף פעולה עם מי שיתנה להבריא את החברות ללא קשר לקשיים האישיים שלהם במהלך הדרך. אם מבקשים הם בכל זאת לעכב הליכים נגדם, עומדת בפניהם הדרך בפקודת פשיטת הרגל"
למרות האמור, ישנם חריגים שבהם בית המשפט ישקול בכל זאת הקפאת הליכים נגד בעלי מניות, וזאת עוד טרם כניסתו לתוקף של חוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי. הדין אף מכיר בכך שהסדר נושים סופי יכול לפטור את בעלי הערבויות האישיות מחובם, בכפוף לכמה תנאים ובעיקר בכפוף לכינוס אסיפת נושים נפרדת לנושים המחזיקים בערבויות אישיות ולאישור ההסדר הסופי מול החברה, בין היתר על ידי אסיפת נושים נפרדת זו, כמו גם קיים משקל לתרומתו של בעל המניות/ הערב להליכי ההבראה.
בעניין מילומר[4], קבע בית המשפט שלאור שבעל המניות עשה מאמצים גדולים להשתמש בנכסיו האישיים לטובת החברה, והוא נכון להזרים עוד סכומים נוספים אשר יבטיחו הפעלת חברה בצורה בלתי גירעונית, יש לכך משקל בהחלטה על מתן צו הקפאת הליכים נגד בעל המניות.
חשוב לומר, שייתכנו מקרים שבהם התפקוד והשקעת המאמץ המיוחד מתן המנהל או בעלי המניות של החברה הינם חיוניים להליך ההקפאה, בעוד שמהות חובותיו האישיים והצעדים הננקטים נגדו עלולים להביא לקריסתו הכלכלית בתוך זמן קצר, כך שמצב כזה תואר על ידי כבוד השופטת אלשייך בעניין שמרלינג[5], כדלקמן:
"טוען בנק הפועלים כי אין בכך ממש, כאשר אף במצב זה כדאי יהיה לערבים להוסיף ולהשקיע מאמצים בהגשמת ההסדר, באשר אף כאשר ינקטו הליכים נגד נכסי הערבים, הרי כמעט כל סכום שיתקבל בפאזה של החברה יקטין את חובם האישי של הערבים. ברמה התיאורטית דברים אלו נכונים, אלא מאי? גלוי וידוע לכל הצדדים מעורבים, כי החייבים עשויים להכנס לסחרור כלכלי אשר עשוי להוליכם לאובדן כל נכסיהם, אם יעמוד חובם לפירעון מיידי, קל וחומר פרעון מיידי הנושא ריבית בנקאית אוכלת כל, אשר תתפיח את החוב לממדים עצומים. במצב זה ספק גדול הוא אם הוצאת סכומים נוספים מאגיש תסייע לחייבים או תתן להם תמריץ כולשהו להוסיף לסייע לנושיהם. נהפוך הוא: דומה, כי מרגע שייסתם הגולל על נכסיהם של העבים, עשוי לקרות ההיפך הגמור. אף אם הייתה ממשיכה לחול במצב דברים זה, על החייבים חובה פורמלית לעשות כל מאמץ בעניין, הרי נקל לשער כי חובה זו הייתה עשויה להפוך ריקה מתוכן וקשה ביותר לאכיפה, בלשון המעטה"
בע"א 303/66, כונס הנכסים הרשמי (כמפרק החברה סגטקס) נ' יצחק ורחל סגיב בפשיטת רגל ואח'[6] – האם די בהסכמת רוב הנושים התומכים בהסדר לשחרר הערבים מחיובם כדי להפטירם?
פסק-הדין עוסק בסמכותו של בית-המשפט לשחרר ערבים מערבותם לחברה במסגרת פשרה או הסדר. פרשת סגיב מהווה נדבך מרכזי וחשוב בסוגיית סמכותו של בית-המשפט לפעול לשחרור ערבים מערבותם במסגרת פשרה או הסדר, ומציגה באופן ברור את הבעייתיות המשפטית המלווה סמכות זו, ככל שהיא קיימת.
ביום 30.11.1964 ציווה בית המשפט המחוזי בת"א-יפו על פירוקה של חברת סגטקס בע"מ. למפרק החברה נתמנה הכנ"ר – המערער בתיק דנא. דו"ח מצב העסקים שהוגש ע"י סגיב, מנהל החברה, הראה שחובות החברה הסתכמו בסך של כ- 800,000 ל"י, בו בזמן שנכסיה אינם שווים יותר מ- 25,000 ל"י.
סגיב חפץ לסיים את הליכי הפירוק ע"י הסדר עם בעלי החוב, על יסוד סעיף 117 לפקודת החברות, ולבקשתו הורה בית-המשפט לכנ"ר לכנס את בעלי החוב כדי לדון בהצעת ההסדר. רוב בעלי החוב תמך בהסדר המוצע, ובית-המשפט נתן את אישורו להסדר האמור, הגם שהמערער התנגד למתן האישור כמות שהוא.
לגופו של עניין, ההסדר המוצע שיחרר את סגיב ואשתו, שהיו בעלי המניות העיקריים, אם לא היחדים של החברה, מערבותם האישית לחלק מחובות החברה. מכאן הערעור.
ככלל, בית-המשפט העליון הסכים עם בית-המשפט המחוזי, כי בהתקיים שאר התנאים הדרושים לכך, יכול שיינתן אישור להסדר, אף אם עקב כך משתחרר ערב מערבותו. בקובעו כאמור הסתמך בית-המשפט על מספר פסקי-דין אנגליים, ובראשם פרשת  [7]The Empire Mining Company, שם אישר בית-המשפט, אגב מתן הסכמה להסדר, הפיכת אגרות חוב, שהיו מובטחות בשעבוד על נכסי החברה, למניות בהון החברה. לעניין זה, קבע ביהמ"ש העליון כי אינו מוצא "נפקא מינה בין בטוחה בצורת שעבוד לבין בטוחה בצורת ערבות".
יחד עם קביעה זאת, העלה בית המשפט את השאלה האם מן הראוי במקרה דנא ליתן תוקף להסדר כשכל עיקרו למעשה אינו אלא לשחרר את הערבים. ככלל, קבע בית-המשפט, כי משזכתה הצעת ההסדר לרוב גדול של בעלי חוב, לא יחלוק עליה ביהמ"ש אלא מטעמים כבדי משקל. ברם, בית-המשפט חייב לסרב לאשר את ההסדר, אם יש בו פגיעה בהגינות המסחרית, שכן אישור של הסדר מעין זה אינו עולה בקנה אחד עם טובת הציבור, או בלשונו של בית-המשפט: "שיקול – הדעת לגבי אישור ההסדר – שיקול דעת מסחרי הוא, אך מקום שאיש עסקים סביר לא היה נותן ידו להסדר, אף בית - המשפט לא יעשה כך."
בבוחנו את הצעת ההסדר לגופה, קבע ביהמ"ש כי אין ההסדר ראוי לקבל את אישורו של בית-המשפט, אלא אם יש בו משום תועלת לשני הצדדים. בעניין דנא "…זוכים הערבים לשחרור מערבותם, אך בעלי החוב אינם זוכים לדבר של ממש תמורתו. הסדר כזה אינו עומד במבחן ההגינות המסחרית."  מכאן, הערעור התקבל והבקשה לאישור ההסדר נדחתה.

שיקולי בית-המשפט בקביעת ההלכה.

פסיקתו של ביהמ"ש כי בהתקיים תנאים מסויימים, יש בידי בית המשפט כדי לאשר הסדר אף עם כתוצאה מכך משתחרר מאן-דהוא מערבותו לחברה מבוססת, בין היתר, על התפיסה כי "ויתור" מעין זה עשוי לקדם את שיקום החברה, מאחר והוא יכול להוביל בעלי שליטה, הערבים לחובות החברה, או מקורבים להם, להגיע להסדר ולסייע לשיקום החברה ע"י מסירת מידע שיש בו כדי להוות נדבך חיוני במציאת משאבים כספיים "עלומים".
סיבה נוספת, עליה מצביע ד"ר בהט בספרו "הסדרי הבראה"[8], בגינה יש בידי ביהמ"ש סמכות לכפות על מיעוט הנושים המתנגד, הסדר המשחרר ערבים היא, כפי שיפורט בהמשך, זכות החזרה של הערבים על החברה המשתקמת, קרי, היותם בגדר "נושים" לחברה.  אין ספק, כי עצם מתן ההפטר לערבים יש בו כדי לפגוע בזכות החזרה שלהם לדרוש את כספם מן החברה המשתקמת וממילא, למנוע הצטרפותם של נושים "חדשים" להסדר. ואולם, נימוק זה בעייתי מה, שכן, מתן ההפטר האמור יסלול את הדרך בפני הנושים בעלי הערבויות האישיות להמשיך ולדרוש את המגיע להם מהחברה – היא החייבת העיקרית, וממילא לא יפחית את סך חובותיה של החברה. יתרה מכך, נראה לי, כי אין בנימוק זה כדי לאפשר לביהמ"ש לכפות הסדר כזה או אחר תוך פגיעה בזכויות אובליגטוריות שאינן תלויות באופו ישיר או עקיף ביחסים שבין החברה לבין נושיה.

2. סמכותו של בית המשפט לכפות על מיעוט הנושים המתנגד הסדר המשחרר ערבים

אחת מהסוגיות המרכזיות אשר נדונו בפסיקת בתי-המשפט בעניין דנא עוסקת בשאלה האם השיקול לעניין תוכנן המעשי של הערבויות הוא שיקול לגיטימי במערכת השיקולים העומדת לנגד עיני בית-המשפט כשהוא משחרר ערבים בהליכי הסדר לפי סעיף 233 לפקודת החברות[9].
פסק הדין המוביל את הדיון בסוגייה זו הינו פסק הדין בעניין ע"א 332/88, רע"א 229/88, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ד"ר נאמן, עו"ד במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע"מ ואח'[10], בו קבע כב' השופט מלץ כי הסדר נושים עשוי לשחרר ערב מחיובו וכי השיקול אם קיים תוכן מעשי כלשהו לערבויות אם לאו, הוא מסוג השיקולים אשר בית המשפט ייטיב אם ינהג בהם משנה זהירות, בטרם יבסס עליהם את מיון קבוצת הנושים.
העובדות נשוא פסק-דין זה עוסקות בהסכם פשרה שנחתם בין בעלי החברות כוכב השומרון בע"מ וכוכב השומרון עמנואל (1982) מניות בע"מ לבין נושיהם הרבים. בנק לאומי ובנק טפחות היו מן הנושים אשר לזכותם עמדו ערבויות אישיות שניתנו ע"י בעלי מניות החברות. למותר לציין, כי בנק לאומי עשה מאמצים ניכרים לגבות חובותיו מן הערבים הנ"ל, במסגרתם אף קיבל נגדם פסקי-דין.
ברם, הסדר ההבראה של החברות כלל בתוכו סעיף, לפיו, כל הנושים המובטחים יוותרו על הביטחונות שבידיהם, לרבות בנק לאומי ובנק טפחות, אשר נדרשו, בין השאר, לוותר על אותם ערבויות אישיות שעמדו לטובתם כנגד הערבים אשר אינם צד להסכם כאמור. ואמנם, הטענה המרכזית שעמדה לבנק לאומי בערעורו דנא הייתה כי ההוראה המחייבת אותו לוותר על הערבויות האישיות העומדות לזכותו, אושרה שלא כדין, וכי יש לאשר את הסדר בכפוף לביטולה של הוראה זו.
הביטוי "אושר שלא כדין" נובע מתוך טענת הבנק, לפיה סעיף 233 (א) לפקודת החברות קובע כי אישור הסדר הנושים ייעשה באסיפות של הנושים לפי סוגיהם, בהתאם למיון שמורה עליו בית המשפט. לטענת הבנק, הרי שהוראת בית המשפט המחוזי לקיים אסיפה נפרדת עבור נושים מובטחים ועבור נושים שאינם מובטחים לקתה בכך שמיון הנושים לא היה ממצה. לדידו, גם את הנושים המובטחים היה צורך לסווג בינם לבין עצמם, כך שקבוצת הנושים אשר לזכותם עומדות ערבויות אישיות תהווה סוג נפרד, עבורו יש לכנס אסיפה נפרדת ולהשיג גם בה רוב של 75%. נימוקי הבנק לטענתו זו התבססו על התיזה, לפיה, נושה בעל ערבויות אישיות יכול, בהבדל מנושה חסר ערבויות, להיפרע כדי כל חובות החברה גם מהערבים ולא רק מרכוש ונכסי החברה.
ואולם, בית-המשפט קמא לא הכיר בטענתו זו של הבנק וקבע כי "לא מתקבל על הדעת כי בגין ערבויות הבל כאלה יעוכב הסדר שיש בו כדי לחלץ את החברות מהמיצר ולהיטיב במידה המירבית האפשרית עם הנושים לסוגיהם השונים." מכאן, כי היענות לתביעת הבנק הייתה עלולה (לשיטתו של בית-המשפט), לסכל את ההסדר מעיקרו, ובית-המשפט קמא ביקש להימנע מתוצאה מעין זו, וכפה על מיעוט הנושים המתנגד הסדר המשחרר את הערבים האישיים. בקביעתו כאמור, יצא בית-המשפט קמא מנקודת ההנחה כי הערבויות שמחזיק הבנק אינן "ערבויות של ממש", שכן, בעקבות חדלות הפירעון של הערבים ערכן הוא זניח ביותר.
מאידך, תפיסתו של בית-המשפט העליון היתה שונה בתכליתה בעניין זה. השאלה שעמדה לפניו לדיון היתה תקינותו של מהלך אישור ההסדר באסיפות הנושים, קרי, האם נאלץ הבנק לוותר על ערבויותיו שלא כדין. לעניין זה קבע כב' השופט מלץ כי "השיקול אם קיים תוכן מעשי כלשהו לערבויות אם לאו, הוא מסוג השיקולים אשר בית המשפט ייטיב אם ינהג בהם משנה זהירות, בטרם יבסס עליהם את מיון קבוצות הנושים. לא בכל עת ער בית המשפט לנסיבות המסחריות העשויות להעניק ערך לערבויות האישיות…"
כב' השופט מלץ אף הוסיף ואמר כי אין חובה אוטומטית להפריד את הנושים המובטחים בערבויות אישיות, אך יש לבחון את נסיבות המקרה לגופו. כן, הצביע השופט מלץ על כך שהמיון צריך להפריד את קבוצות האינטרסים השונות וממילא למנוע מצבים של ניגודי אינטרסים בתוך כל קבוצה, ואילו מנגד יש לקחת בחשבון כי סיווג לקבוצות רבות מדי עלול לפגוע בעיקרון של קבלת דעת הרוב, שכן מיון מעין זה עלול עלול לאפשר לקבוצות מיעוט להיות מסווגות כקבוצות נפרדות ולהכשיל את אישור ההסכם.[11]
בעניין דנא קבע בית-המשפט כי יש לראות בנושים בעלי הערבויות האישיות משום קבוצת אינטרסים מיוחדת, באופן בו יש לכנסם באסיפת סוג נפרדת, ולו מן הסיבה שלבנק עמד שיעבוד גם על נכסיהם של מנהלי החברה, מעבר לשעבודים/בטוחות שעמדו לשאר הנושים על נכסי החברה. בכך, הפך למעשה בית-המשפט העליון את החלטת ביהמ"ש המחוזי בעניין זה.
בפס"ד אקשטיין[12], חזר בית המשפט אף על נסיבות היכולות להצדיק את הקפאת ההליכים ואף ההפטר : "בית המשפט קמא היה מוסמך לאשר את הסדר הנושים הכולל הפטר למשיב 2 אף בהעדר של חקירת יכולת של המשיב 2, משוכנע כי ההפטר משרת את מטרת ההבראתה של החברה ובהתחשב, בין היתר, בתרומתו הכספית של המשיב 2 לחברה"
בארה"ב בעניין זה, פסק הדין בעניין קונטיננטל איירליינס[13], הינו אחד מפסקי הדין שניתנו. ובו נשאלה השאלה האם לאפשר לנושים ו/או בעלי מניות של החברה לתבוע ולפעול כנגד מנהלים לשעבר ובעלי תפקידים של החברה, אשר לא נכנסו למצב של פשיטת רגל, או שמא יש בהצטרפות הנושים להסדר כדי ליתן הפטר אוטומטי לכל אותם בעלי תפקידים בגין אחריותם האישית.
בתי המשפט בערכאות הראשונות נטו לקבל את העמדה כי אין לפעול מול אותם בעלי תפקידים וכי בעצם הסכמתם של הנושים להסדר דנא, יש למעשה כדי לוותר באופן אוטומטי על זכאותם לפעול באופן אישי כנגד המנהלים ובעלי התפקידים של החברה.
בית המשפט לערעור מפנה בפסק-דינו לסעיף 524(e) לקוד פשיטת הרגל האמריקאי, הקובע כי אין במסגרת הסדר המשחרר או מסדיר חובותיה של חברה, כדי להשפיע על זכויות הנושים לפנות ולפעול כלפי בעלי תפקידם או מנהלים בגין אחריותם האישית, ככל שקיימת.
עוד קבע בית המשפט כי לבית המשפט לפשיטת רגל,  ("The Bankruptcy Court”), אין בכלל סמכות להתערב או להשפיע, במסגרת אישורו של הסדר, על יכולתם של הנושים לפעול כנגד בעלי תפקידים או חייבים הנמצאים מחוץ להסדר, או במילותיו שלו:-
“…we find… that the Bakruptcy Court and District Court lacked a sufficient evidentiary and legal basis to authorize the release and permanent injunction of Plaintiffs’ claims under any of the standards adopted by courts that have evaluated non-debtor releases and permanent injunctions…” [14]
אמנם בפרשת קונטיננטל איירליינס הנ"ל לא נדונה סוגיית שחרור הערבים בה עסקינן, ואולם, ניתן, לטעמי, על דרך של אנלוגיה, להסיק מהחלטותיו וקביעותיו של בית המשפט שלעיל, גם לגבי היות שחרור הערבים במסגרת הסדר פשרה חלק נפרד ובלתי תלוי בהסדר עצמו, הנתון, בראש ובראשונה לעמדתם של הנושים ובעלי החוב.
פסקי דין נוספים כמו Underhill v. Royal, או In re Future Energy Corp. [15], תומכים בכך שלא ניתן במסגרת הסדר לשחרר באופן אוטומטי מי שחייב באופן אישי, הגם אם הוא מהווה "אורגן" של החברה. בפסה"ד בעניין "אנרגיה עתידית" הנ"ל אף הייתה התייחסות ספיציפית לשחרורם של ערבים במסגרת הסדר לפי פרק 11 לקוד פשיטת הרגל האמריקאי, ונקבע כי שחרור מעין זה, כשהוא נעשה באופן אוטומטי, יש בו טעם לפגם, והוא אינו מתיישב עם הרציונל התחיקתי.
יש לומר, שהרעיון של הכללת בעלי המניות או הערבים בהסדר החברה לעניין הקפאת ההליכים אינו מסתכם רק בשלב זה ובמקרים רבים גם ההסדר הסופי של החברה והפטר מחובותיה או חלקם, יכולים לחול גם על בעלי המניות.[16] אך מכל מקום בית המשפט יבדוק האם מדובר במתווה סביר ומידתי, בעיקר לנוכח התנגדות הנושים להסדר שכזה.[17]



[1] רע"א 3835/12 יובל עופר נ' יואב רחמין ואח' (פורסם בנבו)
[2] ורדה אלשיך ועו"ד גדעון אורבך, הקפאת הליכים, (2009), שם בעמוד 102.
[3] ורדה אלשיך ועו"ד גדעון אורבך, הקפאת הליכים, (2009), שם בעמוד 103.
[4] פש"ר (ת"א) 2548/08 חוק החברות, התשנ"ט 1999 נ' מילומר (פורסם בנבו)
[5] פש"ר (מחוזי ת"א) 644/97, בש"א 9021/02 סוכנות שמרלינג בע"מ נ' לויסקה, תק-מח 2003(1) 39411 (2003).
[6] ע"א 303/66, הכנ"ר (כמפרק החברה סגטקס) נ' יצחק ורחל סגיב בפשיטת רגל ואח', פד"י ב(4), 368.
[7] The Empire Mining Co. (1890), 62 L.T. 493: 44Ch.D. 402: 59 L.J.Ch.345:38 W.R.747` 2 Meg.191.
[8] ד"ר יחיאל בהט, "הסדרי הבראה", פרק 9, עמ' 198, עדכון 1, 1999, הוצאת בורסי.
[9] עו"ד אמיר אלטשולרהבראת חברות ושחרור ערבים מערבותםhttp://www.aw-law.co.il
[10] ע"א 332/88, רע"א 229/88, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ד"ר י. נאמן, עו"ד במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע"מ ואח', פד"י מ"ד (1), 254.
[11] ראה לעניין זה את האמור בפסה"ד האמריקאי – In Re Palisades on the Desplaines (1937) [3] AT 217
[12] ע"א 9244/06 אקרשטיין תעשיות בע"מ נ' איגלו חברה קבלנית בע"מ (פורסם בנבו)

[13]   (1893), 69 l.t 268,276; 3 Ch. 385; 62 lj.Ch. 825; 42 W.R.4;9 T.L.R.581;37 Sol.Jo.648; 2 R.574.C.A
[14]   Gillman v. Continental Airlines and Continental Airlines Holdings, INC.203 F.3d; 2000 U.S.App Lexis 1263. Ct. Dec 176
[15] 769 F.2d 1426, 1432 (9th Cir. 1985)
[16] ע"א 332/88, רע"א 229/88, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ד"ר י. נאמן, עו"ד במעמדו ככונס נכסים של כוכב השומרון בע"מ ואח', פד"י מ"ד (1), 254.

[17] פש"ר (מחוזי תא) 1242/02 עניין שבירו תעשיות זכויות בע"מ (פורסם בנבו)

עו"ד נועם קוריס - על עיכוב והקפאת הליכים בחדלות פרעון

עו"ד נועם קוריס - על עיכוב והקפאת הליכים בחדלות פרעון
המשאבים הרבים הנדרשים לחברה חדלת פירעון ו/או על סף חדלות הפירעון בהגנה מול תביעות רבות של נושים יכולים כשלעמם להביא לקריסתה של החברה ולפגיעה מצרפית בנושים, במשתתפים ואף בציבור בכללותו.  יודגש, שלעולם הקפאת ההליכים או עיכוב ההליכים אינם סעד או מטרה כשלעצמה, שכן הקפאת ההליכים נועדה לאפשר את הבראתה של החברה ועיכוב ההליכים נועד על מנת לוודא חלוקה 'מכובדת' ואחידה של הדיבידנדים לנושים בפירוק.

עיכוב או הקפאת הליכים משמש בשלב הראשוני לייצוב ראשוני לצורך 'הבהרת התמונה', כאשר לא פעם כאשר נכנס הנאמן לתפקידו החברה מצויה על סף קריסה או בעיצומה של קריסה ובמצב המאיים לשתק את פעילותה תוך תקופה קצרה.[1]
תקנה 41(ב) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002, קובעת:
"41(ב) בקשה להקפאת הליכים תכלול בין השאר:
(1)    כל העובדות הנוגעות לבקשה להקפאת הליכים, פרק הזמן שלגביו מבוקשת הקפאת ההליכים והנימוקים למתן צו הקפאת הליכים;
(2)    פירוט תזרים המזומנים, היקף ועלויות הייצור, היקף ועלויות השיווק ושינויים ארגוניים בתקופה שבה יוקפאו ההליכים;
(3)    עמדתם של הנושים המהותיים, ככל שידועה למבקש."

בפש"ר 1896/02 יובל גד נ' נגה אלקטרוטכניקה בע"מ[2] נאמר, כי: "משמעות הצו אינה טכנית פורמלית בלבד, במובן של הקפאת הליכים משפטיים גרידא לתקופה קצובה, בתקווה כי יארע נס, וכי וכי החברה חדלת הפירעון תתאושש בתקופה זו בכוחות עצמה. עסקינן בפסק זמן במהלכו עוברת החברה שינוי תפיסה של ממש, מבחינת יחסיה עם הסובב אותה, והכל במטרה לנסות ולקום על רגליה כעסק חי (אם אפשרי הדבר), אשר יוכל להציע לנושיו הסדר ראוי".
בעניין מילומר[3], קבעה אלשיך בין היתר, כי: "על פי ההלכה הפסוקה המעדיפה את השיקום על הפירוק, נותן בית המשפט לא פעם צווי הקפאת הליכים אף במצבים בהם החברה המבקשת הינה חדלת פירעון למעשה. אולם אין כל צורך להכביר במילים. כי יש לנקוט במדיניות אשר תעודד בקשות מהסוג המצוי בפני כעת, שהינן למעשה הגרעין הקשה של הקפאת הליכים קלאסי. אותו הסוג אליו מתייחס, בין היתר, Chapter 11   של דיני חדלות הפירעון האמריקאים. כך למשל, ובלא לקבוע מסמרות בעניין, ניתן להעיר כי במידה והחברה מבקשת ההקפאה עודה סולבנטית, אזי יהיה ליתן לה מרחב גדול יותר לגיבוש הסדר נושים, גם אם פרטיו אינם מגובשים עדיין בבקשה הראשונה"
יוצא שסעיף 350 לחוק החברות, נועד לטיפול במצב דברים שכזה בדיוק – קרי, במצב של עסקים ההולכים ומדרדרים, הנושאים עימם סיכון הולך וגדל לקריסה, ובוודאי שאין הוא מחייב להמתין לקריסה עצמה. קרי, להתדרדרות הדברים עד לשלב האחרון, בו אף אם תינתן הקפאת הליכים, הרי שההבדל הלכה למעשה בין המהלכים שיבוצעו תחת אותה "מטריה" לבין המהלכים בפירוק הינו יחסי בלבד[4].

ד"ר בהט בספרו[5] אף קבע, כי: "ללא הקפאת ההליכים, לעיתים לא תישאר כלל חברה שניתן לשקם, ומעקלים וממשי שיעבודים ירוקנו את החברה מתוכנה."

ספרו של בהט שראה אור טרם הצעת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע”ו-2016 אף המשיך בביקורת על המצב ששרר בעניין הקפאת ההליכים במנגנון דאז "אולם, לפחות כל עוד לא יהיה לחקיקה המשך כללי, כפי שהוצא בתזכיר חוק שיקום החברות, התשנ"א- 1995 ולאחרונה בתזכיר חוק החברות (תיקון הבראת חברות), התשע"א – 2010, עיוות התיקון את פני הדברים"

הקפאת ההליכים כמובן מקובלת גם בהליכי הפש"ר וגם בהליכים דומים בארה"ב[6]עיכוב ההליכים הינו צו מניעה בעל תכולה רחבה וכנגד כלל נושי החברה. על מנת להביא לפירעון מוסדר כפי שהליך חדלות הפירעון מכווין, יש למנוע מצבים שבהם נושים מיומנים ינצלו את מיומנותם בגבייה מהירה על מנת להיפרע לעומת נושים אחרים. המטרה היא לעצור את כל ההליכים (למנוע מצב של "תפוס כפי יכולתך") עד לקביעת כלל הפרמטרים לפירעון מושכל ומסודר של כל הנושים. בפס"ד תורג'מן (הערה 5 לעיל)  השופטת אלשך הדגישה את נושא הגינות החלוקה בין הנושים. מדובר בסיטואציות בהן ישנם נושים רבים מול חייב משותף בהנחה שהחייב חדל פירעון- מראש מניחים שאין לחברה מספיק כסף לשלם לכל הנושים ויש יותר מידי התחייבויות. צריך אמצעי עזר שישמש לפירעון עפ"י סדר מסוים. ניתן היה לקבוע- "כל הקודם זוכה", אך הדין הישראלי קבע אחרת. לא ניתן לאפשר לכל נושה לפעול לבדו נגד הנושה ולכן הדין לא יכול היה להישאר ניטראלי ולא לקבוע הלכה בנושא. עיכוב הליכים הוא בעצם צו מניעה רוחבי כללי החוסה את הנושים מלגעת במשאבי החייב לפי שעה. המטרה היא להסדיר את התשלומים בין הנושים עפ"י הנחיית ביהמ"ש וכדי שאף אחד מהם לא ייקח את הכול מאחר והגיש תביעה קודם. כלומר, עיכוב ההליכים הוא אמצעי להגשמת שני יעדים: סדר פירעון וכן קידום הליך של הבראה. עניין זה מוביל למסקנה מעניינת- במקום שאנו מאמינים שסה"כ הקיים ברכוש הקיים של החייב לא יגדל, ואנו יודעים מהם הכללים עפ"י דין בעניין סדר הפירעון, אין טעם לבוא ולהגיד לנושה המובטח (שאמור להיפרע ראשון) לא לפרוע את חובו. מסיבה זו, מבחינה משפטית אנו רואים כי עיכוב ההליכים לא מכיל עצמו על נושים מובטחים. עם זאת, במקום שיש סברה וציפייה שהרכוש צפוי לגדול וע"י כך ניתן הנושים יוכלו להיפרע קצת יותר, יש לבצע פעולה של עיכוב הליכים כלפי כולם (כולל הנושה המובטח). על מנת להמחיש זאת הלכה למעשה, המחוקק בחר להשתמש בהבדל טרמינולוגי ובפועל יצר הבדל מהותי בדין הנוהג- בעוד שעיכוב הליכים לא מכיל עצמו על נושים מובטחים, סע' 350 לחוק החברות, העוסק בהבראה, קובע כי ניתן לקבל סעד של הקפאת הליכים המשפיעה על כולם.

בפס"ד גרבש[7] (המחוזי) אנו נתקלים בחדשנות אשר מאוחר יותר קיבלה תמיכה גם בעליון- אלשייך מוסיפה כלל שיפוטי לכללים הסטאטוטוריים הקיימים אשר עוסק בהתערבות ביתרון הקיים לנושים המובטחים על מנת שלא לקפח את הנושים הלא-מובטחים. פסה"ד מבהיר כי יש לזכור שבין קבוצות הנושים השונות (בעלות דרגות עדיפות שונות) נוצר ניגוד עניינים המעורר סימני שאלה בהקשר לחופש הפעולה שניתן לנושים המובטחים להוסיף ולגבות מתוך הנכסים המשועבדים (מכוח חוק ההוצאה לפועל), גם במצבים של עיכוב הליכים (אשר לא משפיע על הנושים המובטחים). ייתכנו מצבים בהם נושה מובטח יחליט לממש את הנכס או להימנע מלממש עפ"י האינטרס האישי וזווית המבט שלו מבלי לשים לב לזכויות כלל הנושים וזכויות החייב עצמו. נקיטת המהלך של מימוש השעבוד של נושה מובטח באמצעות ההוצאה לפועל ומינוי כונס נכסים לכאורה "מקלה על הכאב" שכן הדבר נועד למנוע עשיית דין עצמי. עם זאת, מפסה"ד עולה כי הדברים אינם מושלמים- העדפות פרטיות של הנושה המובטח לעיתים נותנות את הטון הלכה למעשה ברגע המימוש גם אם קיים כונס נכסים מטעם ההוצאה לפועל. הנושה יכול להמתין עד שיקבל ריבית גבוהה על חשבון שאר הנושים מאחר ולא יישאר להם כסף. כאשר החוב יותר גדול האינטרסים לא מתנגשים מאחר ובכל מקרה לא יישאר להם כלום. כאשר שווי הנכס המובטח גבוה מן החוב, נוצר ניגוד עניינים- הנושה המובטח ימכור את הנכס במחיר אשר יכסה את החוב שלו בלי התחשבות בשאר הנושים. אם החוב לנושה המובטח הוא 100 אלף ויש בידיו נכס בשווי מיליון, הוא יסתפק במכירת הנכס במאה אלף בלבד מאחר ולא אכפת לו מה יקבלו שאר הנושים כל עוד יקבל את החוב שלו. הבנקים הם בד"כ הנושים המובטחים. בפסה"ד נקבע כי ביהמ"ש המחוזי יכול להתערב במהלך המתנהל בהוצל"פ כדי לבחון את כל המהלכים וכיצד משפיעים על יתר הצדדים ויתר התיקים. זאת מאחר ושגרת התפקוד של ההוצאה לפועל היא שונה- יוצאת מנקודת הנחה של סיוע לנושה לקבל את הכסף שלו. אלשייך קובעת כי בנסיבות בהן השופט משתכנע כי ישנו חשש שמא הליך המימוש של הנושה המובטח לא נעשה בצורה זהירה דיה אשר נותנת משקל ראוי גם לאינטרסים של נושים אחרים אשר עשויים להיפרע, יש מקום שביהמ"ש יתערב ויפקח על הליכי המימוש באמצעות צווים המכפיפים את ההליך תחת ביקורתו של ביהמ"ש. פסה"ד למעשה מצמצם את הפער בדין הנוהג בין הדין הישראלי לזה האמריקאי- בארה"ב, עיכוב ההליכים נוגע לכל הנושים כולל המובטחים. נושה מובטח שירצה לממש נכס המשועבד לו לאחר שנפתח הליך, יצטרך לבקש רשות קונקרטית מביהמ"ש להיות חריג מעיכוב ההליכים. ביהמ"ש יעניק היתר כזה רק בהתקיים תנאים הקבועים בסעיף 350(ו) (התנאים זהים בין ארה"ב לישראל). עם זאת, נקודת המוצא שונה.
בעוד חוק החברות והפקודה מאפשרים כסעד בהליך פירוק או הבראה את עיכוב והקפאת ההליכים, וכאמור בתיקון 19 לחוק החברות, שקבע:

"צו הקפאת הליכים (תיקון מס' 19) תשע"ב-2012
350ב. (א) בסעיף זה, "הליך" – לרבות הליך לפי חוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967, אך למעט הליך כאמור שביצועו הושלם כמשמעותו בסעיף 357 לפקודת החברות, לפני מתן צו הקפאת הליכים, ולרבות העברת חזקה בנכס לידי הבעלים של הנכס מכוח תניית שימור בעלות.
          (ב)  (1)   הוגשה בקשת הבראה, רשאי בית המשפט, אם שוכנע כי יהיה בכך כדי לסייע להבראת החברה, לתת צו ולפיו במשך תקופה שלא תעלה על תשעה חודשים, לא יהיה ניתן להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובתנאים שיקבע;
(2)   בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה בפסקה (1), מטעמים מיוחדים שיירשמו, לתקופה שלא תעלה על שלושה חודשים, בכל פעם, אם שוכנע כי יש הצדקה להמשך הליכי ההבראה והארכת התקופה חיונית לשם כך.
(ג)   בית המשפט רשאי ליתן צו הקפאת הליכים בטרם הוגשה בקשת ההבראה, אם שוכנע כי הדבר נדרש לשם הבראת החברה.
          (ד)  (1)   צו הקפאת הליכים יכול שיינתן במעמד המבקש בלבד, אם שוכנע בית המשפט כי נסיבות העניין מצדיקות זאת, ובלבד שהודעה על מתן צו הקפאת הליכים תפורסם ברבים ותימסר למי שעשוי להיפגע ממנו; השר רשאי לקבוע הוראות לעניין אופן הפרסום;
(2)   ניתן צו הקפאת הליכים במעמד צד אחד, יקיים בית המשפט דיון במעמד הצדדים בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ-14 ימים מיום מתן הצו.
          (ה)  התקופה שבה הוקפאו הליכים לפי סעיף זה לא תבוא במניין התקופות הקבועות לפי פקודת החברות, ככל שהקפאת ההליכים נוגעת להן, או במניין התקופות הקבועות לפי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, אלא אם כן הורה בית המשפט אחרת.
חריגים להקפאת הליכים (תיקון מס' 19) תשע"ב-2012
350ג. (א) ניתן צו הקפאת הליכים, ונוכח בית המשפט כי מתקיים האמור בסעיף קטן (ב), יתיר, על אף הצו –
(1)   לבקשת נושה מובטח – לממש נכס המשועבד לו;
(2)   לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף – לגבשו;
(3)   לבקשת נושה שהוא בעל שעבוד צף שגובש – לממש נכס אחד או יותר ששעבודו גובש כאמור;
(4)   לבקשת בעלים של נכס מכוח תניית שימור בעלות – לקבל חזקה בנכס, ובלבד שהיתה לו זכות כאמור אלמלא צו הקפאת ההליכים.
          (ב)  היתר כאמור בסעיף קטן (א) יינתן רק בהתקיים אחד מאלה:
(1)   אין בנכס המשועבד או בנכס שחלה עליו תניית שימור הבעלות, לפי העניין, כדי להבטיח הגנה הולמת לנושה או לבעלים של הנכס, ולא נקבעו דרכים אחרות להבטחת הגנה כאמור;
(2)   אין במימוש השעבוד, בגיבוש השעבוד הצף או בקבלת החזקה, לפי העניין, כדי לפגוע באפשרות הבראת החברה."

ובפקודת החברות מקום שהוגשה בקשה לפירוק החברה:

"עיכוב הליכים נגד חברה שנתבקש פירוקה
264. (א)  הוגשה בקשת פירוק והיו אותה שעה תובענה או הליך נגד החברה תלויים ועומדים בבית משפט מחוזי או בבית המשפט העליון, רשאים החברה או נושה או משתתף שלה, כל עוד לא ניתן צו פירוק, לפנות לאותו בית משפט בבקשה לעיכוב ההליכים; היו תובענה או הליך אחרים תלויים ועומדים נגד החברה - רשאים הם לפנות בבקשת עיכוב אל בית המשפט שאליו הוגשה בקשת הפירוק.
(ב)  בית המשפט שהוגשה לו בקשה לעיכוב הליכים כאמור בסעיף קטן (א), רשאי לעכב אותם בתנאים שייראו לו.
צו פירוק מעכב הליכים
267. משניתן צו פירוק, או משנתמנה מפרק זמני, אין להמשיך או לפתוח בשום הליך נגד החברה אלא ברשות בית המשפט ובכפוף לתנאים שיקבע.
ביטול פעולות נגד חברה שבפירוק
269. כל עיקול, הוצאה לפועל וכל הליך אחר שהוחל בהם לגבי נכסי החברה לאחר תחילת הפירוק יהיו בטלים לכל דבר וענין.
סמכות לעכב את הפירוק
271. (א)  ראה בית המשפט, לאחר מתן צו פירוק, על יסוד בקשה מאת נושה, משתתף, מפרק או הכונס הרשמי ועל סמך ראיות המניחות את דעתו, שיש לעכב את הליכי הפירוק, רשאי הוא לצוות על עיכוב ההליכים, לחלוטין או לזמן קצוב, בתנאים שייראו לו.
 (ב)  לפני מתן צו כאמור רשאי בית המשפט לדרוש מהכונס הרשמי להגיש לו דין וחשבון לגבי עובדות או ענינים השייכים לדעת הכונס לבקשה."

הרציונל במתן סעד עיכוב ההליכים נגד החברה בהליכי פירוק או הבראה בא לידי ביטוי בשורה ארוכה של פסקי דין והחלטות שיפוטיות, כך שצווי הקפאת הליכים מובאים סעד ראשוני, לעיתים לזמן קצר למדי ובכדי לאפשר למשל, שהחברה לא תקרוס רק מעול ההתדיינויות כשלעצמו[8] על מטרת עיכוב ההליכים במקרה של פירוק, עמד כבוד השופט בך בעניין כלנית[9]"הרציונל העומד מאחורי הוראה זו הינו הרצון להגן על נושי חברה הנמצאת בפירוק, כך שהאינטרסים של כלל הנושים יתבררו במסגרת הליך אחד (בפני המפרק או בפני בית המשפט של פירוק), ובכך יימנע מצב בו יתנהל מאבק לא מכובד בין תובעים וקיימת הסכנה שנושים אחדים ייטלו את רכוש החברה המתפרקת."

צו הקפאת הליכים אינו עומד בזכות עצמו, ולא נועד סתם "לתת אויר" לחברה, שכן הליכה בדרך של הקפאת הליכים הינה אך ורק שלב, בדרך לגיבוש "הצעת פשרה או הסדר בין חברה לבין נושיה או בעלי מניותיה" ע"י הנאמן אותו ממנה ביהמ"ש לחברה. אם יאושר ההסדר אותו מגבש הנאמן על ידי הנושים (באמצעות קיום אסיפות נושים, לפי סוגיהם), ההסדר יובא לאישורו של בית המשפט, ובמידה ומאושר "...הרי הוא מחייב את החברה ואת כל הנושים".

דווקא היום כאשר נטיית השוק הינה לבצע מיזוגים ורכישות, קיים סיכוי גדול לכך שע"י בקשה למתן צו הקפאת הליכים תצליח החברה למצוא משקיע ולהשתקם, אומנם הדרך קשה וסיזיפית, אך אין בזאת כדי לרפות ידיהם של העוסקים במלאכה, כי הסיפוק כל כך גדול כאשר מצליחים, כפי שכבר נכתב לעיל בצורה זו של הבראת החברה מצילים עובדים, לקוחות, ספקים וכמובן הכי מאושרים הם הבנקים שנתנו הלוואות לחברה והם מצליחים לראות את הכספים חוזרים אליהם.
צו הקפאת הליכים יינתן רק מקום בו מוצא בית המשפט כי יש לחברה סיכוי לשוב ולעמוד ביעדים כלכליים, ובהתאמה: הסדר נושים מאושר מהווה גושפנקא לתחילת הבראת החברה/ חשוב להבין כי מקום בו יתרשם ביהמ"ש כי הקפאת ההליכים הינה בבחינת "ברכה לבטלה" לחברה, ואין בה כל תוחלת או סיכוי להבראה - הוא לא ייתן צו הקפאת הליכים, ובמקרים בהם כבר ניתן צו כאמור - לא תתאפשר הארכתו. בין יתר השיקולים שנוקט בית המשפט בטרם יחליט על מתן צו הקפאת הליכים ניתן למצוא:
מצב המשקכאשר לפעמים יש כשל שוק כמו מיתון. ביהמ"ש מתחשב במצב הכלכלי-חברתי והעיקרון – כל עוד לא נגרם נזק מפעילות הנאמן בהקפאה ההלכה היא כי יש יתרון להקפאה על פני כינוס ופירוק.
הנתונים הכלכליים הראשונייםאם לא ניתן להציג מיד תכנית הבראה והצעת הסדר סבירה. בקשת הקפאה כמסווה לפירוק לא תאושר
ביהמ"ש יבחן את התכנית הכלכלית תכנית ההפעלה אותה יש לצרף לבקשת ההקפאה צריכה להיות ברת יישום ולהראות את אפשרות להגעה להסדר ועל המקורות בתקופת ההקפאה. התכנית צריכה לכלול מספר פרמטרים:

  • 
תזרים מזומנים צפוי לתקופת ההקפאה.

• 
  תחזית רווח והפסד צפויים לתקופה.

• 
צעדי ייעול והבראה

ביהמ"ש לא יאפשר כניסה לגירעון בתקופת ההקפאה.
שיקול העסקת עובדים – כאשר עובדים רבים תלויים בחברה בימ"ש נותן לכך יותר משקל, כשבפירוק יפוטרו ובהקפאה יישארו.
סחירות של חברה ציבורית – הבורסה בד"כ משעה מסחר בזמן הקפאה אך קל יותר לחדשו.
המשקיע – אין נטייה לאשר הקפאה אם המטרה לעשות מכר סיבובי של החברה לבעלי עניין במחיר מציאה ונקייה מחובות.
הסכמות קבוצות הנושים לסוגיהן – כשנראה שלא תושג הסכמת של הנושים – חסר טעם לאשר הקפאה.
עמדת הנושים המובטחים – עמדת הבנקים שהם בד"כ הנושה העיקרי חשובה ביותר, אם לא יתמכו בהסדר - לא תמיד יתקיים.
עבודה בתזרים חיובי – ביהמ"ש יבחן האם תקופת ההקפאה תפגע בנושים או להיפך - תגדיל את כמות נכסי החברה, את תזרים המזומנים שלה ותיטיב את מצב העובדים.

היום, ערב כניסת החוק לחדלות פירעון ולשיקום כלכלי, כדאי לעיין בדברי ההסבר להצעת החוק החדשה בנושא, כדלקמן:
"במקרה שבו קיים חוסר בהירות בשלב הראשון לגבי ההליך הראוי, יוכל בית המשפט להמשיך בהפעלה של התאגיד לתקופה קצרה ולבקש מהנאמן להגיש לו דוח ראשוני לגבי מצבו הכלכלי של התאגיד. בהתאם לממצאי הדוח יקבע בית המשפט אם להורות לנאמן לפעול כדי להבריא את התאגיד או לפעול לפירוקוכך, הצורה הטכנית של הגשת הבקשה לא תכתיב עוד את המסלול המשפטי הבלעדי של הטיפול בחדלות הפירעון של התאגיד. בית המשפט הוא שיקבע את המסלול המתאים על בסיס הנתונים שיובאו לפניו ובחלק זה מוטמעים גם תיקוני החקיקה שנחקקו במסגרת תיקון מס' 19 לחוק החברות שעסק בהבראה ושיקום של חברות. תיקונים אלה הוטמעו לעתים בשינויי נוסח, במטרה לפשטם, ובמקצת המקרים תוך שינוי ההסדרים."




[1] ורדה אלשיך ועו"ד גדעון אורבך, הקפאת הליכים, (2009), בע"מ 33.
[2]  פש"ר 1896/02 יובל גד נ' נגה אלקטרוטכניקה בע"מ (פורסם בנבו)
[3] פש"ר (ת"א) 2548/08 חוק החברות, התשנ"ט 1999 נ' מילומר (פורסם בנבו)
[4] פרק (ת"א) 36681-04-13 אי די בי חברה לפיתוח בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (פורסם בנבו)
[5] ד"ר יחיאל בהט חברות החוק החדש והדין, כרך ג' מהדורה 12, תשע"א 2011
[6] Weltman, Weinberg & Reis Co, LFA, The impact of the automatic stay (weltman.com)
[7] פש"ר 466/93 יחיאל גרבש נ. עו"ד י. שלף, הנאמן ואח' (פורסם במאגרים, 24,12,2000), להלן "הלכת גרבש"
[8] ורדה אלשיך ועו"ד גדעון אורבך, הקפאת הליכים הלכה למעשה, הוצאת לשכת עורכי הדין (2005)
[9] ע"א 400/88 א' סוקול ואח' נ' כלנית ניהול ואחזקה בע"מ (בפירוק) ואח', פ"ד מה(2) 866, 870-869