יום רביעי, 26 באוקטובר 2016

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס

רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמאפיינים אותם/ עו"ד נועם קוריס



סטודנטים למשפטים, במאה ה- 19, במשפט האנגלו-אמריקאי. התיאוריה הקלאסית של דיני החוזים היא התיאוריה השולטת, כשביסודה של התיאוריה הזו עומד הרעיון של חופש החוזים, כלומר כאשר אנחנו מדברים על דיני החוזים – אז לצדדים יש חופש להחליט האם הם רוצים להתקשר בחוזה, מה יהיה בחוזה, והמדינה היא זו שאוכפת את החוזה. כשאנחנו מדברים במאה ה- 19 על חופש החוזים זו לא רטוריקה סתמית, אלא הם לוקחים את זה ברצינות, כרעיון היסודי ביותר של דיני החוזים. במישור החוקתי, פס"ד לוכנר, של בית משפט פדרלי בארה"ב. במדינת ניו יורק יש אנשים שעובדים במאפיות הרבה מאוד שעות. יש חוק שרוצה להגן על העובדים האלה- מי שמעסיק אותם יותר מ- 10 שעות ביום – החוזה יהיה פסול. היום, החוק הזה יהיה טריוויאלי. לוכנר הוא בעל מאפייה ופונה לבית משפט אמריקאי, וטוען שהחוק סותר את תקנת הציבור, כי הוא פוגע בחופש העיסוק ובחופש החוזים. בישראל של היום, אף אחד בכלל לא היה חושב לתקוף אותו בבית משפט. וגם אם כן, היו מגלגלים אותו מהמדרגות של ביהמ"ש. פס"ד לוכנר, מכניסים אותו לבית המשפט והוא מנצח בפסק הדין. ובית המשפט מבטל את החוק של מדינת ניו יורק. הם לקחו ברצינות את הרעיון של חופש החוזים – זה עקרון חוקתי והסדרה חוקית שנראית לנו טריוואלית – פוגעת בחופש החוזים לטענתם.
זה היה משמעותי ביותר. יש לחופש החוזים השפעה על איך נראים דיני החוזים. היו חוקים בעבר, שעסקו במערכות יחסים חוזיות וקבעו כללים ספיציפיים לגבי החוזים האלה: חוק השומרים, חוק חוזה ביטוח, דיני עבודה וכו'. בעבר, לא היה דיני חוזים ספציפיים, אלא רק חוזה כללי ותרופות. אם התפיסה היא שחלוקת העבודה בין הצדדים לבין בית המשפט – אז התוכן של החוזה לא אמור לעניין את בית המשפט. במאה ה- 19 לא מעניין אותם אי שוויון בין הצדדים.
כריתת חוזה – דורשים גמירת דעת ומסויימות. היום, ישלימו את החוזה לפי אומד כוונת הצדדים, עקרון תום הלב, סבירות. במאה ה- 19, הצדדים הם אלה שצריכים לכתוב את החוזה ובית המשפט רק אוכף אותו.
עילת הכפייה – במאה ה- 19 מאוד מצומצמצת, מוגבלת לאלימות פיזית. כפייה כלכלית לא מקבלים. אילצת אותי לחתום על החוזה בגלל לחץ כלכלי ואתה ניצלת אותו – זה מסוג הטענות שלא היו מוכנים לקבל בעבר.
יש הבחנה בפגמים בכריתה: פגמים תהליכיים – עילת הכפייה הקלאסית, טעות והטעייה. לעומת זאת, ביקורת מהותית  תכנית – אתה לא מדבר על האם הסכמת או לא –אלא בפועל יצאת פרייאר. אם יש פער של יותר משישית ממחיר השוק למחיר הפועל – החוזה פסול. במאה ה- 18 בארה"ב היה משהו דומה לזה. ביהמ"ש בדק אם יש שקילות בין הטענות של הצדדים. צריך לוודא שלא הכריחו אותך, שידעת על מה אתה חותם. בית המשפט לא מתערב בתוכן של החוזה בעבר.
תום לב – באנגליה עד היום אין תום לב בדיני חוזים כדוקטרינה. אסור לך לשקר, אבל אתה לא חייב לספר פרטים, אתה לא מצפה ממישהו שיתקן לך את הטעויות במשחק תחרותי – זו המטפורה.
סיכול – עשינו עסקה ואני התחייבתי לספק לך מוצר במחיר מסוים. אם מחיר הגלם של המוצר היה משהו מסוים, זה הבסיס לתמחור, אבל לא כתבתי את זה. המחיר עולה, והחוזה הופך להיות לא כדאי בשבילי. עכשיו כשהייתה עליית מחירים, זה לא לגיטימי בכלל לדרוש ממני לבצע את החוזה. במאה ה- 19 טענה כזו לא הייתה נשמעת. אם לא סיפקת מוצר בגלל שביתה – אז יכולת לכתוב בחוזה את הסיטואציה הזו. אם לא כתבת את זה – לא נשנה את החוזה.
תקנת הציבור – דוקטרינה שמאפשרת לבית המשפט להתערב בחופש החוזים. מרוב שהדוקטרינה הזו מפחידה את בתי המשפט, אז הם עושים לה שני תרגילים: השופט במאה ה- 19 אומר: תקנת הציבור היא סוס פרא. הוא לא רוצה להשתמש בסמכות הזו, כי היא נגד חופש החוזים. שופט אחר אומר: תקנת הציבור היא חופש החוזים. הוא משתמש בו כסעיף שנועד להגביר את חופש החוזים.
לסיכום, הכלל הזה משפיע על המחוקק שלא מחוקק דיני חוזים מיוחדים, העדר ביקורת מהותית, רק כפייה פיזית ולא כלכלית, העדר אפשרות לשינוי חוזה בהתנהגות. בתקופה ההיא יש את תורת שני השלבים: פירוש החוזה לפי המילים הפשוטות של החוזה, ורק אז אם החוזה עמום – מותר לך לעשות פרשנות תכליתית.
מה תפיסות העולם הלבר משפטיות?
משפט משקף ערכים וכוחות כלכליים. איזה דברים במאה ה 19 בכלכלה ובערכים יכולים להצדיק מערכת משפט שמקדשת חופש החוזים?
·         קפיטליזם - במאה ה- 19 יש אמונה חזקה מאוד בשוק החופשי, היא לא אמורה להתערב בייצור ובמחירים, כי כל אחד ידאג באופן אגואיסטי לעצמו – וביחד התוצאה תהיה יעילה. לכן, על אותה לוגיקה, המדינה לא מתערבת בחוזה.
·         ליבירליזם – האוטונומיה לש הפרט והחירות של הפרט ורעיונות של שוויון. במאה ה- 19 , השוויון הוא רק פורמאלי ולא מהותי. לזה היום קוראים ליברליזם. במאה ה- 19, מאוד מפחדים ממעורבות של המדינה. לכן חופש החוזים מאוד טוב בשבילם. נכון שהמדינה נכנסה לתוך המשחק, הצדדים הזמינו אותה לקבוע את התוכן של החוזה, היא עושה להם שירות ואוכפת את הדברים שהצדדים כתבו. לכן, המודל הקלאסי מתאים לשוק חופשי וקפיטליזם, וגם לליברליזם.
·         ההיבט הפסיכולוגי-תפיסת האדם – אדם צריך להיות עצמאי, לא להסתמך על אנשים אחרים. אין פה מקום לעקרון תום הלב, אני צריך לסמוך על עצמי, אז אני לא אלך למישהו ואומר: "למה לא סיפרת לי שהחוזה הזה לא לטובתי?" ברור שלא אגיד את זה, אתה היית אמור לדאוג לעצמך. אתה היית צריך לכתוב את כל האופציות בחוזה, אם לא כתבת – אל תצפה שאני בית המשפט אשנה את זה.
לקחנו את דיני החוזים, עקרונות היסוד – חופש החוזים – איך הוא משקף תמונת עולם מלאה, ואיך הוא משקף תמונה פנימה. הסבר כולל לסדרה של פרטים.
נתקדם למאה ה- 20...
מה הדברים מחוץ למשפט שמשתנים?
·         תפיסה כלכלית – שוק חופשי, אם המדינה תתערב זה רק יגרום נזק, כל אחד ידאג לעצמו. זה היה במאה ה- 19. במאה ה- 20, יש משבר כלכליים רציניים ועולה החשיבה הכלכלית של "כשלי שוק", בגלל  מונופול (מונופול יחסל את התחרות). הכלכלה המודרנית אומר שצריך להיות רגולציה.
·         פילוסופיה – במאה ה- 19 הערך של חירות גובר על הערך של שוויון מהותי, אבל במאה ה- 20, חירות בלי שוויון יכולה לייצר תוצאות הרסניות, פערי כוחות, הליברליזם המודרני מנסה לייצר איזון בין שוויון לחירות. חירות שלילית וחיובית. במאה ה- 19 – חירות = המדינה לא תתערב. עם הזמן, ככל שהמדינה לא תתערב – זה מקטין את החירות. לדוגמא: המדינה לוקחת יותר מיסים כדי לממן בתי ספר – אז בעצם פגעת באזרח אבל מתוך זה החירות שלו גבוהה. העובד לפני החוק של לוכנר לא היה יכול לבחור. אין לו חירות לסרב ל- 14 שעות. דווקא החוק שהפך את העובד והגביל אותו ל- 10 שעות. נותנת מקום לשיוויון ולחירות, ומצד שני מי שמאמין בחירות – לפעמים נדרשת רגולציה ופעולה אקטיבית כדי לייצר אפשרות אקטיבית לבחור בחירות ובדבר הנכון.
·         תפיסת האדם – במאה – 20 – צריך פטרנליזם כדי להגן על אדם מפני הטיות שטבועות בו. החוק מחייב אותך לעשות ביטוח.
במאה ה- 19 היה 3 הנחות: ליברטליזם, קפיטלזם, בני אדם ריונאלים ואינדיביואליזם. כל ההנחות הללו מתערערות במאה ה- 20.
איך כל זה משפיע על דיני חוזים במאה ה- 20?
·         ברמת החקיקה – המחוקק אומר שאני לא יכול להסתפק במערכות חוזיות כלליות, אלא צריך להסדיר גם מערכות חוזים ספציפיות: הגבלים עסקיים (כשלי שוק), חשש לפטרנליזם, טעויות שאנשים יעשו, ערבויות חוק מכר, הגנת הצרכן (שוויון).
·         מסוימות – כל הפרטים המהותיים שהיו צריכים להופיע בחוזה במאה ה- 19, במאה ה- 20, יש הוראות השלה שהן בפני עצמן גמישות ונותנות לבית המשפט כוח לכתוב את החוזה דוגמת "סבירות כקריטיריון משלים".
·         תנאי מכללא – מדמיין שבזמן כריתת החוזה בא נודניק ושואל אותם "מה יקרה אם כך וכך?" ואומרים לו- זה ברור שזה כך, אז זה תנאי מכללא – השלמה מכוח עקרון תום הלב. כשאתה שותק בחוזה, בית המשפט הוא זה שיכתוב, לא על פי מה שאתה התכוונת.
·         פגמים בכריתה –
מושג הפרשנות –
אתה לא יוצא מארבע אמות של החוזה. אתה לא הולך לנסיבות. המשמעות הפשוטה. אלה שני הכללים ששולטים במאה ה 19.
מצד אחד, יש את תורת החוזים הקלאסית, ומצד שני דיני החוזים המודרניים. ההיסטוריה זה כאן. כקונטרה לגישה הקלאסית, יש דומיננטיות לדיני החוזים המודרניים. יש היום מאבק דרמטי בין התיאוריה הקלאסית למודרני. התיאורה המודרנית – המדינה צריכה להיות מעורבת. לקראת המאה ה- 21 – יש שתי תיאוריות שהולכות צעד נוסף. יש תיאוריה שנקראת ניאו פורמליסטית. עד היום, שופטים שונים מייצגים קווים שונים. היום יש מאבק דרמטי בין שתי הגישות האלה.
אנחנו צריכים לקחת את השפה לניתוח. הגישה של שופט X מייצגת את הגישה המודרנית / הקלאסית / עמדת ביניים / ניאו פורמליסטית.
השפה של התיאוריות יעזרו להבין את מה שקיים. ננתח את פסקי הדין האלה. זה נותן לנו שפה לשכנע מה נכון.
חובת גילוי
הטעיה
15.   מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לענין זה, "הטעיה" - לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן.

חובת גילוי מופיעה במשפט הישראלי. סעיף15  ההטעייה מגדיר: "לרבות אי גילויים של עובדות שהיה עליך לגלות". הטעייה אחת היא אקטיבית – אתה משקר בפועל. הטעייה שנייה היא פסיבית – לא לגלות. גם אם אני לא מטעה באופן אקטיבי, ואומר חצי אמת – זה שקר. פס"ד בית חשמונאי – יש אדם שרוצה להשכיר סטקייה ושואל אם יש עוד אחת. אז אומרים לו שבחלק הזה כן. לא אמרו לו שבחלק השני אין. פס"ד חברת הרץ – ב-1.1 באה לחברה ורוצה לעשות איתם עסקה אני מייצגת את הרץ. קובעים לחתום על חוזה ב- 1.3. ב- 1.2 – הרץ גרמניה אומרת להרץ ישראל – אתם לא מייצגים אותנו יותר. ב- 1.3 – חותמים על החוזה. ואז אומרים שאתם רימיתם אותנו. ב- 1.3 לא אמרנו מילה. ברמה הטכנית, לא היה נקודת זמן שאני שיקרתי, אבל בית המשפט אומר שעדיין שיקרת. אני מניח שעדיין אתה מייצג אותו.
אם נניח לא גיליתי לך פרטים חשובים, שאם היית יודע אותם ויכולת לברר אותם – לא היית עושה את העסקה. האם מוטלת על הצד השני החובה להגיד "אני חושבת שלא ביררת"? אתה יכולת לברר, אם אתה לא ביררת – אני לא אתקן את הטעויות שלך. זה במאה ה- 19.
בישראל כיום, פס"ד ספקטור נ' צרפתי – רוצה לעשות עסקת קומבינציה. כל האישור יכול לבנות 16 דירות, אבל רק האיש הזה, אפשר לבנות 13 דירות. לו ידעתי את המציאות שניתן לבנות רק 12 – לא הייתי קונה. אתה ידעת שאני לא ידעתי, ולכן הפרת את חובת הגילוי. השני אומר: אתה איש מקצוע, היית צריך לבדוק. ביהמ"ש מתעמתים שני שופטים: לנדוי שמייצג את העמדה המסורתית – יזהר הקונה – במקרה מהסוג הזה כשהמדיע היה יכול להיות מבורר על ידי הרוכש – זה קצת צדקני וקיצוני מידי לצפות מהמוכר לבוא לקבלן ולהגיד לו שישים לב שיש בעיה. השופט אשר שמוליך את דעת הרוב – גישה אולטרה מודרנית – בני אדם הם לא מלאכים אבל הם גם לא זאבים. היית צריך לשתף אותו, הופרה חובת הגילוי. השופט השלישי מגיע לתוצאה של השופט אשר, אבל מסיבות אחרות. אין הכרעה בפסק הדין, אבל ההכרעה היא לכיוון חובת גילוי מרחיבה, ואפשרו לבטל את החוזה.
באותה תקופה, יצא פס"ד אחר – פס"ד שפילמן נ' צ'פניק – יש לנו מוסך שיש בו שני שותפים אבל הוא לא פעיל, בשטח שהוא פעל סללו את כביש איילון, ואז הפקיעו קרקעות מסוימות, ובין היתר הפקיעו את הקרקע של אלה. יש ערך מסוים, הלקוחות לא בטוח שילכו למוסך במיקום אחר. אחד השותפים במוסך קורא בעיתון שמשנים את התוואי של נתיבי איילון, ויכול להיות שיחזירו קרקעות שהופקעו. ככל הנראה, הולכים להחזיר את השטח. הטלפון הבא זה לשותף שלו: אני מוכן לקנות ממך את המניות. כעבור זמן קצר, הוא מגלה שהמוסך חזר לאותו מקום. הוא הולך לביהמ"ש ורוצה לבטל את החוזה בטענה של הטעייה. כמעט בכל פרמטר – בשפילמן נ' צ'פניק יותר מוצדק לבטל בגלל גודל הפאשלה. בספקטור נ' צרפתי – כל קבלן צריך לברר. בשפילמן, הוא עשה בירורים, משהו שהוא קרא במקרה. טיב היחסים בין הצדדים – המטפורה של הגישה הקלאסית – הצדדים הם יריבים, במודרנית – שותפים. בשפילמן – זה באמת שותפות, אתה באמת מצפה מאנשים שיתנהגו אחד לשני כמו שצריך. בנוסף, פערי כוחות. חובת הגילוי – מי שמשתמש בזה זה החזק – הקבלן.
דעת הרוב – הלכה לחובת גילוי מרחיבה בספקטור. בשפילמן – השופט מציג גישה דומה לגישה הקלאסית ולא מוכן לבטל את החוזה.
מה ניקח משני המקרים הללו?
1.       מדובר בקרב חי – בית המשפט העליון בארץ מתלבט בין הדברים האלה.
2.       בית המשפט לא מכוונן טוב. או שבמקרה שלדעת המרצה הכי פחות מתאים להפעיל את הגישה הזו מפעילים מידה של רחמנות. ובמקרה של שפילמן – הוא אומר ששותף לא צריך לתקן את הטעויות של השותף האחר.
במבחן - באנשים זרים – בגישה הקלאסית, באנשים שותפים – גישה מודרנית, ככל שהפשאלה יותר גדולה – נלך ל... לתת עמדות ביניים.
פס"ד קיסטר נ' איליה
יש יזם שהוא מאתר קרקעות בשרון של אנשים מסוימים שירשו את הקרקע והם לא חיים בישראל. היזם מוצא את בעלי הקרקע, ורוצה לקנות את הקרקע. מציג להם הערכות שמאי שהן לא מעודכנות ממש. הם מוכרים לו את זה במחיר יחסית זול, ואז הם מגלים את זה. ביהמ"ש מאפשר לבטל את החוזה. ביהמ"ש מטיל חובת גילוי על הקונה, קונה שהוא איש מקצוע – צריך לגלות! ביהמ"ש מדבר על המומחיות. נותן הרבה משקל למי שהוא בעל הידע / בעל המקצוע.
הניתוח הכלכלי של המשפט
אנחנו רגילים להתייחס לשאלה – מי צודק? הניתוח הכלכלי של המשפט הוא גישה למשפט שהיא לא רק בדיני חוזים, אלא עזוב את השאלה מי צודק, אלא איך כללים משפטיים יגרמו לכך שהעוגה תהיה יותר גדולה. התיאוריה מניחה שאנשים פועלים על מנת להפיק רווח. יש לניתוח הכלכלי יש לו תרומה מעניינת לחובת הגילוי.
יש אדם שמוכר דירה ויש בה תיקנים שיכולים להשמיד את הבית אם לא מרססים. ריסוס מוריד את ערך הבית. המחיר החוזי של הבית הוא 1000 ₪. המחיר של ריסוס הוא 100 שקל.
אם אין חובת גילוי – אז אני כמוכר אני לא אספר שיש ג'וקים. אין לי שום סיבה לגלות, אני אמכור את הדירה ב- 1000. הקונה לא ידע, לא יעשה ריסוס, הבית יהרס והוא נשאר עם  נכס ששוה 0. לכן, בהנחה שאין חובת גילוי – נשאר למוכר 1000.
אם יש חובת גילוי – המוכר יודע שהוא לא מגלה, אז בפועל הקונה יבטל את העסקה.המוכר ישאר עם 0. ברגע שיש חובת גילוי. הוא יגלה, יקנו לו את זה ב- 900. המוכר עם 900, הקונה עם נכס ששוה 1000.
לכן, חובת הגילוי היא הדבר היעיל. במקרה שבו יש ידע, שבעצם הוא קיים אצל אחד הצדדים ואין לו אינטרס לגלות אותו ואם הוא לא יגלה אותו – יווצר נזק יותר גדול – אז אתה חייב לגלות.
סוחר לספרים עתיקים
סוחר לספרים עתיקים, הוא מוכר אותם. פעם בכמה זמן הוא מגלה כתב יד עתיק ששווה מאות אלפים. הוא רואה ספר שזה עותק נדיר של ספר, והוא יודע שזה שווה מאות אלפים. הוא שואל את המוכר: מה זה הספר הזה? המוכר לא מבין מה יש לו בחנות. המוכר קורא בעיתון שמומחה בחנות שלו חשף כתב יד נדיר ששווה הרבה כסף. והוא רוצה לבטל את העסקה. אם יש לנו קונה שהוא יותר מומחה מהמוכר – בהלכה של קיסטנר – אז אם ניישם – העסקה צריכה להיות מבוטלת.
אם יש חובת גילוי – הקונה היה אמור להגיד למוכר – מצאתי אצלך ספר ששווה הרבה כסף. התוצאה תהיה שלא תגלה את הספר הזה!! במקרה פה אם תעשה חובת גילוי – ף אחד לא ירוויח. כאשר אתה רוצה להשתמש בחובת הגילוי כדי להגדיל את המידע בעולם. חובת הגילוי כאן לא תגדיל את הידע בעולם. אם אתה מכריח את האדם לחלוק את היתרון שלו – אז אין לו תמריץ לרכוש את הידע, ולכן התוצאה הסופית היא שאף אחד לא ירוויח.    
פס"ד כנען
אדם קנה תמונה בשוק הפשפשים, הוא חשב שהיא לא שווה כלום ובעצם היא שווה הרבה. הסיפור כאן לא רלוונטי.
נחזור לסיפור שלנו..
למרות שהכלכלנים מסתכלים רק על שיקולי הרווח, הם יכולים להסתכל עגם על השיקולי צדק. אף אחד לא מפצה אותו על המסעות והזמן שבו הוא רכש מיומנות, ולכן זה גם צודק שאני אקח את הרווח מהעסקה הזו, כי אני צריך בעצם לחלוק עם המוכר את הסיכוי אבל אני לא חולק איתו את הסיכון.
עוצמת הטעות, בוטה, גדולה, מי הוטעה, אם החובת גילוי תעבוד על הצד החזק, מלבשי ניתוח כלכלי, מומחיות.
כפייה כלכלית
סעיף 17 לחוק החוזים:
כפיה
17.   (א)  מי שהתקשר בחוזה עקב כפיה שכפה עליו הצד השני או אחר מטעמו, בכוח או באיום, רשאי לבטל את החוזה.
           (ב)  אזהרה בתום לב על הפעלתה של זכות אינה בגדר איום לענין סעיף זה.

מה נחשב כפייה? לפי הגישההקלאסית, רק כפייה פיזית. בישראל, עד סוף שנות השמונים ביהמ"ש מאמץ עמדה שדומה לגישה הקלאסית ומסרב לקבל טענות של כפייה, אלא אם כן מדובר בכפייה פיזית.
דוגמא לפסיקה של שמנות ה- 80 – פס"ד הרשקוביץ
אדם שקונה דירה מקבלן, והתשלום האחרון הם כנגד מסירת המפתח. הקבלן מתעכב ומאחר במסירה. האיש מכר כבר את הדירה שלו, צריך לשכור דירה חלופית וכו'. בסוף הדירה מוכנה. מתעוררת בין הצדדים מחלוקת לגבי גובה התשלום האחרון. הקבלן אומר שצריך להצמיד את זה. לא  נכון, צריך להצמדי את זה אם אני מאחר. יש מחלוקת על פרשנות החוזה. הקבלן והקונה נחלקים לגבי הגובה של התשלום האחרון. הקבלן אומר: אם אתה לא משלם לי את הסכום שאתה חייב לי, אתה הופך להיות המפר. הקונה מתעצבן ולא מוכן. בסוף הוא משלם לו. והוא נותן לו את המפתח, אבל רק אם הוא חותם על כתב ויתור. הקונה חותם על כתב ויתור. ואז הוא רוצה לתבוע. יש שתי שאלות משפטיות: 1. לגבי ההסכם השני של כתב הויתור – זה הסכם מחייב – זה מה שהקבלן אומר (זה ממצה את הכל). צריך לבטל את ההסכם השני כי הוא תחת כפייה. 2. בהסכם הראשון – הפרשנות שלי היא הנכונה.
לקבלן יש טענות חלופיות. ההסכם השני הוא המחייב – ולכן לא צריך להגיע להסכם הראשון. הקונה- טענות מצטברות. רק ככה ניתן לנצח.
בית המשפט דן בשאלה של ההסכם השני – מה תוקפו לנוכח הטענה של הכפייה? ביהמ"ש מביא מבחן "עוצמת הכפייה" = כדי שנבטל חוזה עקב כפייה, אתה צריך להראות שהופעל עליך לחץ שמאיינת את הרצון החופשי של הבנאדם, שלא הייתה לך כל ברירה = מבחן "יש ברירה, אין ברירה".
ביהמ"ש דוחה את טענת הכפייה, וזה ממחיש עד כמה ביהמ"ש לא מוכן לקבל טענה של כפייה כאשר אין איום פיזי.
אם הולכים יש בגישה של "יש ברירה, אין ברירה" – אז גם באלימות פיזית, יש לך ברירה. המקרה היחיד שאין לי ברירה – זה כשמישהו פשוט לוקח את היד שלי וחותם איתה על ההסכם.
המדיניות הזו מתערערת בפס"ד רחמים נ' אקספומדיה....
פס"ד רחמים נ' אקספומדיה
יש חברה שיש לה שטח שהיא משכירה אותו כדי לעשות ירידים עסקיים. יש חברה שרוצה לשכור את השטח. בדרך כלל שוכרים את זה בסכום פיקס. פה הם עשו את העסקה קצת שונה- כאחוז מהרווחים. העסקה נוסחה שחברה ב שוכרת מחברה א' את השטח ליומיים, החברה אחראית לתפעול הטכני של המקום, והחברה א' זוכה לחלק מהרווחים. אבל, ההוצאות עולות על ההכנסות. בעלת הקרקע מבינה שהיא הולכת להפסיד. ולכן, הם באים לחברה השנייה ודורשת שאת ההוצאות שאנחנו הוצאנו על היריד (שומרים וכו') – אנחנו רוצים התחייבות שלכם שאתם תשלמו לנו את זה. החברה שלא הצליחה למכור ביריד אומרת: ההסכם לא מדבר על כיסוי הוצאות, אלא כשיהיו רווחים. החברה אומרת: אם אננחו לא מקבלים יום X מכתב התחייבות – שערי היריד יהיו סגורים. עורכי הדין של חברה ב' עושים אסיפה בהולה. בסוף הם שולחים את ההתחייבות. חברה א' שולחת לחברה ב' חשבון – תשלמו לנו כיסוי הוצאות 750,000 ₪. וכאן יש לנו שני הסכמים. ההסכם השני צריך לבטל אותו עקב כפייה.
בית המשפט לא עשה דרמה. בית המשפט אומר דבק באותו מבחן – יש ברירה, אין ברירה. אבל, בהרשקיץ הייתה ברירה. פה לא הייתה ברירה. עורכי הדין אמרו להם שאין ברירה, ואם אתם רוצים שהיריד יפתח – אז האופציה היחידה זה לחתום.
אם מגדירים ברירה – "אתה יכול לא לקבל את זה בזמן, לספוג פיצוי" – בהרשקוביץ הציגו את השאלה – האם יש לך ברירה כ"לא לקבל את הדירה". ביהמ"ש מנסה לשכנע אותנו פעולה דרמטית אבל בעצם כן. פעם ראשונה הוא מקבל כפייה בעניין כלכלי. בפועל פס"ד אקספומדיה פותח פתח לאפשרות של טענות של כפייה כלכלית.
אם קוראים את השורות – לא קרה שום דבר דרמטי. אבל אם קוראים בין השורות – מאחורי איזון עובדתי, עולה גישה אחרת. גישה קלאסית עולה מהרשוקביץ – אתה לא צריך להתחשב. אקספומדיה – צריך לעשות כללים למשחק.
זה הופך להיות שיקול מדיניות.
פס"ד אקספומדיה הוא יותר מוצדק.

הבעיה של תיבת הפנדורה – גם אם הרשקוביץ הוא פס"ד רע – הוא יוצר וודאות. לעומת זאת, גם אם התוצאה באקספומידה היא תוצאה מוצדקת הוא פותח תיבה – בכל חוזה יש יחסי כוח. ככל שהצד שלך רוצה את העסקה יותר – בסוף אתה תכנע. בכל מו"מ יש מימד מסוים של יחסי כוח. ברגע שפתחת את הפתח לבטל חוזה בגלל כפייה כלכלית – מה הגבול בין מצב של כפייה כלכלית לבין המצב של להיכנע במו"מ. אספומדיה מחייב אותנו לחשיבה יותר עדינה – מתי הפעלת כוח היא גיטימית ומתי לא. אקספומדיה מבטא מדיניות שונה. 

יום שישי, 21 באוקטובר 2016

פירוק והבראה, חדלות פירעון בחברות / עו"ד נועם קוריס

פירוק והבראה, חדלות פירעון בחברות / עו"ד נועם קוריס

עיתוי פתיחת ההליכים- בדרך כלל קיימת אופטימיות היתר בחברה. החשש שאם יודו במצב יתרסקו. ספקים יעצרו אספקה. לקוחות ינטשו. יש גם את האינטרסים האישיים של בעלי התפקידים הקיימים. גם הנושים לא בהכרח ממהרים. מחזיקי האג"ח – יש שוק משני להלוואה. הוא יכול להמחות את הזכות. כשאתה בשוק פעיל של הנשייה של אתה לא בהכרח ממתין עד לשעת הפרעון העתידית. הנחיר של אג"ח עולה ויורד במידה רבה לפי הסתברות הפרעון של האג"ח. אם החברה יציבה ודירוג האשראי גבוה יחסית (שגם מתבסס על הסתברות הפרעון), מן הסתם תוכל למכור את האג"ח במחיר יחסית גבוה. אם קניתי אג"ח ב100 והיא מזכה בפרעון של 100 ומועד הפרעון או שנה שנתיים. אני אוכל למכור כיום נגיד ב90, 93. פתיחת הליכים תוריד באופן משמעותי את מחיר האג"ח. אם כבר הנושים נוקטים הליך זה יותר לכיוון של פירוק. 
ניקח כדוגמא את מגה לפני שנה. בקיץ שעבר פנתה לבהמ"ש להסדיר את חובתיה. כעבור כמה חודשים התברר שהיא מתקשה ביישום ההסדר, היא פנתה בשנית, ביקשה להיכנס להליך נוסף לפי סעיף 350. נחזור לקיץ שעבר, לפעם הראשונה. היא פונה ונודה ברבים שהיא בקשיים כלכליים, אך טרם פנתה לבהמ"ש. ברגע שידעו זאת, תגובת הספקים הייתה ברורה – ספקים הפסיקו לספק. מספיק שספק גדול אחד מפסיק זו מכת מוות לחברה. יש הסכמים שונים כמו הסכמי שכירות שברגע שיש פניה לפירוק או להבראה זו עילה למשכיר לבטל את ההסכם לאלתר. עצם קיומה של הזכות מלחיץ מאוד את בעלי התפקידים בחברה. הסכמים כאלו הם לא רק בין משכירים לשוכרים. ספקים רבים כוללים בהסכמים איתם תנאים כאלה. לפעמים יש הגנה של החוק במקרים ספציפים. כיום הקפאת ההליכים מאפשרת (אם בהמ"ש ישתכנע..) למנוע צעדים חד צדדיים כאלה, כמו שנראה בהמשך. כרגע הבאנו זאת כדי להבין את קבלת ההחלטות בחברה.
מציג את מקרה IDB פיתוח מ-2013 כדוגמא לדירוג האשראי. היו שם מחזיקי אג"ח מסוימים שפנו לבהמ"ש וביקשו לפתוח הליך בעניינה של החברה. מה הייתה התגובה בשוק לעצם הפנייה? בדיון הראשון הבקשה לא נמחקה ולא התקבלה. ההליך נותר פתוח עם סעד אחד – מינה מטעם בהמ"ש משקיף לענייני החברה. לא החליף בעלי תפקיד. רק זכאי לשתתך בדינאמיקה בחברה ולחזור ולדווח לבהמ"ש. לא סמכות מחליטה. יומיים אחרי החלטת בהמ"ש חברת הדירוג מעלות קובעת שאין שינוי מיידי בדירוג החברה. אבל אומרת שברגע שיחלו במו"מ להסדר חוב הדירוג יורד לCC  (דרגה אחת לפני חדל"פ). עד פנו הדירוג היה בסדר. השוק קורא כניסה לבהמ"ש בצורה מאוד סקפטית.  
היום יש מגמה מסוימת של תופעה שבה נושים יוזמים הליכי הבראה של חברות. עד עכשיו אמרנו שנושים בדר"כ לוקחים את החברה לפירוק. כרגע הרושם שמדובר בעיקר מחזיקי אג"ח. כלומר פלח מסוים מאוד של נושים. השאלה אם ניתן לצפות שמגמה שכזו תתפתח.
תיקון 18 הוסיף את סעיפים 350יז- 350 כד לחוק החברות. התיקון הזה מתייחס לחברות שפותחות בדינאמיקה של מו"מ לגבש הסדר חוב (תוכנית הבראה) בינן לבין מחזיקי האג"ח. התיקון מ12', הרקע הוא גל חברות בקשיים שהם דווקא חברות גדולות במשק (אפריקה ישראל, דלק נדלן). בתוך הגל הזה התחושה הייתה שמחזיקי האג"ח יחסית חלשים ומפוזרים במו"מ מול החברות. הבינו שלמעשה המשקיעים המוסדיים למעשה משקיעים את הכסף של כולנו. ברקע גם המחאה החברתית.  
סעיף 350יח קובע חובת מינוי מומחה כשפותחים במו"מ לשינוי מהותי בחובות (שיעורי ריבית, דחיית מועד תשלום. לא רק מחיקת חלק מהחוב). החובה מוטלת על נאמני האג"ח (כשמנפיקים אג"ח כל חבילת אג"ח נקראת סדרת אג"ח. לכל סדרה יש תנאים משלה. מועד פרעון שונה, ריבית שונה וכד'. כל סדרה יש נאמן. הוא מנהל את הרישום, הזכויות, הפניות לחברה. הוא מרכז את כל מחזיקי האג"ח). המומחה מוציא דו"ח עבור מחזיקי האג"ח בדבר ההסדר המוצע. המשמעות היא שאם לפני כן יכולה הייתה לחלוף תק' זמן משמעותית שבה חושבים להבריא חברה ומקיימים מגעים פעילים אך בחדרי הדיונים מחוץ לבהמ"ש, כיום מחייבים להגיע לבהמ"ש. זה משנה את התמונה לגמרי. עד עכשיו החברה החזיקה במושכות. עכשיו חייבים לפנות ישר לבהמ"ש. יש חשש שחובה זאת תביא לדחיה בפתיחת המו"מ אבל כרגע קשה לדעת האם חשש זה התממש. יש חריג בתיקון שלבהמ"ש שק"ד שלא למנות מומחה. היו מקרים שבקשו שלא למנות מומחה ובקשו גם שהבקשה תהיה חסויה כדי שהדבר לא יפורסם ויפגע בחברה. 
שינוי נוסף ב13' בעקבות IDB. אידיבי פיתוח הינה חברה פרטית ומוחזקת ע"י אידיבי אחזקות שהיא חברה ציבורית בשליטת נוחי דנקנר (נכון לאותה העת). אידיבי פיתוח הנפיקה אג"ח לציבור ולכן היא חברה מדווחת מכוח דיני ניי"ע, הגם שהיא חברה פרטית. אלו לא חברות יצרניות אלא שולטות בחברות יצרניות אחרות. מקורות ההכנסה של פיתוח ואחזקות הם דיבידנדים מהחברות שבשליטתן ורק כך הן יכולות לפרוע חובות (או בדרך של מכירת החברות). ברגע שחברות למטה לא מצליחות פיתוח ואחקות מתקשות בהחזר החוב. [המרצה מדבר על שיטת השליטה הזו – בקומות/פרמידת אחזקות שהוגבלה בחוק הריכוזיות כדי למנוע מצב שבו אחד מצליח בהשקעה כספית קטנה מאוד לשוט בחברות רבות, כשהציבור מממן את היתר]. בשלב זה מחזיקי אג"ח באידיבי פיתוח רוצים לפתוח בהליך הבראה לפי סעיף 350 ולאפשר להם להציג תוכנית הבראה ללא הסכמת החברה. באותו זמן בקופת החברה מליארד שקל במזומן שאמור להספיק שנה קדימה. הבעיה שהיקף החובות בסה"כ [לא לפירעון מיידי] היה 6 מליארד. מו"מ לא היה אז לא פנו למינוי מומחה. מי שהובילה את המהלך הייתה קרן השקעות בשם יורק. קרן אמריקאית. תוכנית ההבראה מאוד פשוטה – שהמניות יעברו לנושים תמורת החוב (כלפי הבנקים זה לא מעשי אבל לגבי חברות שמחזיקות באג"ח זה רלוונטי). היה ויכוח אם נושים יכולים לבקש הבראה או רק פירוק. יש תקנות שמאפשרות זאת במפורש להגיש בקשת הבראה של ע"י החברה (תקנה 10 לתקנות ההבראה). בהמ"ש דחה טענה זו. ראינו שהעילה של נושה להגשת בקשה לפירוק היא שהחברה חדל"פ. נטען שבקשת הבראה גם היא דורשת שהחברה תהיה חדל"פ ולחברה יש מליארד ש"ח בקופה. כאן הייתה המחלמה הגדולה של הערכות השווי.  טענת אג"ח פיתוח – NAV  שלילי של 1.5 מליארד (חישוב מאזני – נכסים מול התחייבויות). טענת אג"ח אחזקות – DCF  של 0.7-1 מליארד, כשהחברה טוענת לDCF של 1.9-3.3 מליארד (חישוב תזרימי). בהמ"ש נדרש להכריע בין הערכות השווי לגבי מצב החברה. הכנ"ר ורשות ניי"ע הגישו עמדה משותפת שלא חייבים להכריע כעת אם החברה חדל"פ והמליצו למנות מומחה מטעם בהמ"ש. שני הצדדים הודו שבשנה הקרובה יש כסף ואח"כ אין. כלומר יש כאן תחזית לא טובה לדעת כולם, והאפשרות למכירת כלל ביטוח שהעלתה החברה היא רק אופציה. המומחה הוא מעין אקמול, עדיין אין התערבות אגרסיבית. 

יש מגמה של 4 שנים אחרות שבה נושים מושכים חברות לתוכנית הבראה כמו שאמרנו. ראינו שתיקון 18 ממש מחייב זאת. באידיבי הנושים על דעת עצמם קמו ועשו מעשה גם ללא מו"מ. מאז זה קרה עוד פעמים. זו לא הבלחה חד פעמית. פעם אחת בירושלים בנוגע לחברת דואר ישראל. בעקבות זאת מונה משקיף עד שהחברה גיבשה תוכנית הבראה רצינית. המקרה השלישי מהחודש האחרון שטרם נדון – חברת אלון ישראל – הוגשה בקשה מצד בעלי האג"ח. סוברים שאם בעלי השליטה לא יזרימו כספים הברה לא תצליח להתמודד עם החובות. ההצעה שלהם היא שהם יקבלו את מניות החברה. זה מלמד שאידיבי בטוח הוא לא חריג יחיד. עדיןי הכלל הוא יוזמת חברות לפתיחת הליך אבל זה לא מקרה בודד. 

עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב הליכים מול צדדים שלי...
עו"ד נועם קוריס כותב על עיכוב והקפאת הליכים מול צד...
עו"ד נועם קוריס - עיכוב והקפאת הליכים
עו"ד נועם קוריס - חובת האמון הכללית של בעלי מניות ...
נועם קוריס עו"ד - מגע משלים
מוצא שפתיך תשמור ועשית כאשר נדרת, קרי "חוזים יש לק...
עו"ד נועם קוריס - ס.א.ל
נועם קוריס עו"ד - ניופאן
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס - מד"א
בקשת הרשמה לרכישת דירה חדשה מקבלן / יזם משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - עמותת ידיד
משרד עורכי דין נועם קוריס - ל.א לאלימות נגד נשים
נועם קוריס -עיגולי שמחה
עו"ד נועם קוריס האגודה למלחמה בסרטן פעילות 2015......
משרד עורכי דין נועם קוריס המלצה עמותת "מגע משלים"
ירידה בכמות העסקאות - מחירי הנדל"ן קורסים...
עו"ד נועם קוריס - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים
הקמת חברה בע"מ ורישומה אצל רשם החברות:- משרד עורכי...
עו"ד נועם קוריס - בית השנטי
חוזים משפחתיים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מתקדמים- שינוי חוזה בהתנהגות/ עו"ד נועם קורי...
גישות במשפט, דיני חוזים מתקדמים / עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
דיני חוזים מתקדמים - שיעור מאת פרופ' שחר ליפשיץ / ...
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות בספרות הבתר תלמודית/ עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
על היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
המעולה והמושל בנפשו- פילוסופיה יהודית / עו"ד נועם ...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
עו"ד נועם קוריס- על הבחינה התיאולוגית של המוסר.......
עו"ד נועם קוריס - משפט עברי- מחלוקת בענין בית דין ...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
סדר הדין במשפט עברי/ עו"ד נועם קוריס
עו"ד נועם קוריס - עיגולי שמחה
דיני התרופות וחוזים מורכבים / עו"ד נועם קוריס
תוכן החוזה וחוזים מורכבים/ עו"ד נועם קוריס
חוזים מורכבים בניתוח האקדמיה/ עו"ד נועם קוריס
רקע היסטורי על מגמות כלליות בדיני חוזים והמתחים שמ...
עו"ד נועם קוריס ארכיון כתבות ומידע
כבוד הבריות בפרשנות הרמ"א / עו"ד נועם קוריס
כבוד הבריות וכבוד האדם בהלכה היהודית/ עו"ד נועם קו...
היחס בין ההלכה והאגדה – עו"ד נועם קוריס
בין המעולה למושל בנפשו - עו"ד נועם קוריס...
ההלכה היהודית והאתיקה- בחינה תיאולוגית / עו"ד נועם...
ערכים במבחן התיאולוגיה והאתיקה / עו"ד נועם קוריס.....
עו"ד נועם קוריס - מחלוקת בענין בית דין של הדיוטות-...
משפט עברי - סקירה של סוגי מערכות השיפוט...
על חוק הדיינים תשט"ו- 1955- עו"ד נועם קוריס
על סדרי הדין במשפט העברי / עו"ד נועם קוריס
שיטת המשפט העברי – גישה פורמליסטית או אנטי פורמליס...
סדר הדין במשפט עברי

חדלות פרעון, סיכום שיעור של פרופ' דוד האן

חדלות פרעון, סיכום שיעור של פרופ' דוד האן

בשנים האחרונות יש גם חיבור של תחום חדלות הפרעון לתחום המשפט הפלילי מכיוון שהמשפט הפלילי שולח את זרועותיו גם לרכוש העבריינים דרך חילוט. רכוש של העבריינים או רכוש שנצבר עקב עבירות. לא פעם כשעסק נכנס לפירוק אם יש שם גם רקע של התנהגות פלילית (ברוב המקרים אין) יש חיכוך גדל והולך בין התחומים. שאלה אחת היא שאלת סמכויות החקירה – מתח בין מפרקי חברות שמבקשים לחקור התנהלות בעבר כדי להצמיח עילות אזרחיות לבין המשטרה שחוקרת. הגבול בין תיאום לחיכוך מאוד דק. מעבר לחקירה, בקשר לנכסים הנתפסים יש מתח בין רשויות האיפה הפליליות שמבקשות להניח יד על הרכוש מתוקף דיני החילוט לבין המפרקים, הנאמנים והנושים שטוענים לזכות ברכוש מכוח הרכוש והשאלה ידו של מי תהיה על העליונה מעוררת לא מעט שאלות משפטיות.

יש שני שחקנים בסיסיים: חייב ונושה. בעולם האמיתי לרוב יש מספר נושים. הקושי העיקרי הוא חוסר היכולת לשלם, ופחות מחלוקת על שיעור החוב והאם יש בכלל יחסי חייב-נושה. כמובן שגם הנושים יריבים אחד של השני. יש גם צורך לזהות את האינטרסים שביסוד היריבויות. הזכות המשפטית היא הכסות הרשמית. אם נמפה טוב יותר את האינטרסים נוכל להשיג פשרה טובה יותר, פתרון טוב יותר. הזכות לפרעון של הנושים גם היא בדר"כ בזמנים שונים. אחד זכאי להיפרע כעת ורוצה כעת. אחר מוכן לחכות שנה. השאלה גם מה האינטרסים של החייב שמתחשבים בהם. האם נאפשר לו לפתוח דף חדש בחייו. אם זו חברה – האם ראוי להקל במשהו לצורך שימור העסק ומניעת התמוטטותו הסופית. המרצה מביא כדוגמא את בי"ח הדסה שמעניק שירותי רפואה לאזור ירושלים, או חברות גדולות שאלפי משפחות מתפרנסות מהן. לפעמים המחשבה איננה רק איך לחלק את העוגה, אלא גם איך ניתן להגדיל אותה. 
מבחינת התיאוריה הכלכלית של המשפט, המוצר המרכזי שזורם בין הצדדים הוא כסף שניתן באשראי. הלוואות. המציאות מוכיחה לנו שפעילות מבוססת אשראי מגידלה את העושר העולמי.
למה מסוכן להשאיר את הסיטואציה לנושים עצמם? בין נושים יש דילמת אסיר. נגיד שיש שני נושים, לכל אחד חוב של 4000:

לנקוט פעולה מיידית למימוש
לחכות ולפעול בצורה קולקטיבית
לנקוט פעולה מיידית למימוש
1500,1500
0,4000
לחכות ולפעול בצורה קולקטיבית
4000,0
2500,2500

אם אחד גובה והשני מחכה – אחד יקבל הכל והשני כלום. מהחשש שכל אחד יגבה באופן מיידי שניהם יפעלו מייד., למרות שאם היו מתאפקים היו מקבלים יותר. איך ה4000 יהפכו רק ל3000? כל הדיונות והמאבקים יפחיתו את הכסף הקיים. לכן צריך התערבות של החוק, כדי לאפשר השאת הערך בפעולה קולקטיבית. נמכור את העסק כעסק חי, נמנע מרוץ גבייה שיפחית את הערך ועלויות של הליכי גבייה מקבילים. נפחית גם עלויות פיקוח.

הגישה החברתית: יעילות כלכלית איננה המטרה היחידה. התערבות תבטיח חלוקה הוגנת של נכסי החייב, הבטחת תעסוקה (לא פשוט להגיד שמי שיפוטר ימצא עבודה), צמצום הנטל על הקופה הציבורית, דאגה ללקוחות ולספקים. מניעת אפקט דומינו. ישנה עדיפות לשימור החברה והבראתה. ביטוי למגמה זו והעדפתה מצוי ברע"א 8797/08 אי.סי.אי. ייעוץ והכוונה בע"מ ואח' נ' שרון פאוור: " בעשורים האחרונים ניכרת בעולם המערבי מגמה לפיה כאשר ניתן להמנע מפירוק, ולפנות למסלול של שיקום – מסלול זה עדיף, שכן הוא מביא לשיפור הרווחה המצרפית הכללית, במיוחד בתקופות של משבר כלכלי." גישה זו גם מצאה ביטוי בתזכיר החוק החדש הקובע את מטרת החוק ולא שם כמטרה רק להשיא את שיעור החוב שיפרע לנושים:
1.                
חוק זה בא להסדיר את פירעון חובותיו של חייב שהוא יחיד או תאגיד הנמצא או עלול להימצא במצב של חדלות פירעון, במטרה -


(1)             להביא במידת האפשר לשיקומו הכלכלי של החייב;


(2)             להשיא את שיעור החוב שייפרע לנושים;


(3)             לקיים הליכים השומרים על כבודו של חייב שהוא יחיד ולקדם את שילובו מחדש במרקם החיים הכלכליים.

הביקורת על גישה זו: האם כל הבראה היא יעילה? מהי הבראה יעילה? מדוע על הנושים "לשלם את החשבון"? האם לבית המשפט הכלים להכריע בשאלות אלו?

כדי לדבר על התחום הזה צריך להכיר מינוח בסיסי. יש להבהיר מה המשמעות של הביטוי: "פירוק", מהי "הבראת חברה"? כמו כן, יש להבהיר מהי המסגרת המשפטית שעליה התחום מתבסס – מהם מקורות החקיקה? מה היחס בין חקיקה לפסיקה? באיזה סטאטוס של חקיקה אנחנו נמצאים? וכו'...

סקירת רקע של חקיקה בתחום – המסגרת המשפטית:
מדובר במסגרת שהיא מסגרת מאוד מיושנת. בשונה מתחומי משפט שונים בישראל שברבות השנים זכו לחקיקה עדכנית יחסית ומודרנית שמתמודדת עם אתגרי הקידמה ועם אתגרי השעה בצורה ראויה, הבסיס הכללי של התחום הזה נותר עד לעצם היום הזה בסיס מנדטורי. כלומר, כמו בתחומי משפט אחרים אנחנו עוסקים בקרקע שנחרשה עבורנו בימי המנדט בשני דברי חקיקה מרכזיים:
1.       פקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש) התש"ם 1980 – הבסיס שלה נחקק בשנת 1936.
2.       פקודת החברות (נוסח חדש) תשמ"ג-1983 – הבסיס שלה נחקק בשנת 1929.

ישנו אדן שלישי שדיני פירוקים וחברות נשענים עליהם היום מלבד שני החוקים לעיל והוא – חוק החברות התשנ"ט - 1999 – בתוכו ישנם סעיפים שעוסקים בעיקר בחלק של הבראת חברות. 

פקודת פשיטת הרגל, על פניו, עוסקת בקשיים הכלכליים, בעיית חובות של אדם בשר ודם (להבדיל מחברה) אם וכאשר הוא נקלע למשבר של חובות אז מסלול משפטי להתמודד עם היריבות בינו לבין הנושים שלו הוא הליך של פשיטת רגל והפקודה היא דבר החקיקה שמסדיר את כל ההתנהלות של ההליך הזה, הן בהיבטים הדיוניים שלו והן בנקודות המהותיות בבחינת הזכויות המהותיות בין החייב לנושה. 
נרחיב על הפקודה כאשר היא תשתלב בתוך החברות.
פעמים רבות מזכירים גם את מערכת ההוצאה לפועל. מערכת ההוצאה לפועל מטרתה גביית חובות. מדובר בהליך אינדיבידואלי. פש"ר לעומת זאת היא הליך קולקטיבי. ישנם בעלי תפקידים – הקניית הנכסים לנאמן. ישנה חלוקת נכסים לפי דין קדימה וישנו הפטר בסופו של יום. המטרה רחבה בהרבה: כינוס נכסי החייב וחלוקתם בדרך יעילה ושוויונית + מתן אפשרות לחייב לפתוח דף חדש. בעבר היה קשה להיכנס להליכי פש"ר. תיקון משמעותי בשנת 76' הקשה על הכניסה להליך כי יש לבחון תועלת לנושים. העליון פירושו תנאי זה באופן מצמצם - שאם אין תועלת לנושים אין טעם לנהל הליכי פש"ר. באותו זמן היה מקובל גם לאסור חייבים בהוצאה לפועל. בתחילת שנות ה-90 ניתן בג"ץ פרח שם צומצמה סנקציה זו באופן משמעותי. ב-94' בתיקון לחוק ההוצאה לפועל הוסיפו פרק של חייב מוגבל באמצעים. למעשה מדובר בחייב חדל פרעון. לגבי חייב כזה נוקטים באיחוד תיקים. 
במקביל ב-96' תיקון מס' 3 לפש"ר הוסיף את סעיף 18ה המאפשר לתת הפטר. לצאת בלי החובות. מאפשרים להתחיל דף חדש. כיוון הפוך לחלוטין. מה היחס לחייב מוגבל? לדעת המרצה חייב מוגבל באמצעים התייתר. במסלול של הוצל"פ אין שחרור מחובות, רק בפש"ר. ב09' תוקן חוק ההוצל"פ והוסמכו ליידע את החייב באפשרותו לקבל הפטר כי היה פער מאוד גדול במציאות בשטח שפטור לא הכירו את האפשרות להפטר. 
צו כינוס מתחיל את ההליך השיפוט. לאחר מכן יש דיון שבו מוחלט האם להכריז על החייב כפושט רגל. שלב ההכרזה. בין הגשת הבקשה לבין ההכרזה מגישים תביעות חוב. נאמן בודק את תביעות החוב. מה קורא אחרי הדיון? לא ברור. המרצה מדבר על רפורמה שעשו בהליכים – היה כשל בכל הנוגע לבדיקת תביעות החוב וזה המתין, גם שנים. נאמנים לא בדקו כי לא קבלו כסף. הנושים לא קבלו כלום. החייב נשאר עם סימן שאלה מעל לראשו. אין גם צבירת ריביות תוך כדי ההליך. לכן ניסו לתחום את ההליך – דין והכרעה אחרי 18 חודש ועוד כ-3 שנים ליישום תוכנית הפרעון ולאחר מכן הפטר. כרגע ההגעה להפטר היא אקראית. לפי התוכנית החדשה נותנים אור בקצה המנהרה וכך יש תמריץ לפעול כדי להגיע ליעד. אם אין תקווה – החייב הופך לאדיש. 
הרבה גורמים התנגדו ובראשם איגוד הבנקים. אמרו שזה יהיה גן עדן לחייבים והם ישתחררו אח"כ ע"י הפטר.

המרצה מציין שכיום בשלוש השנים הראשונות, ב68% מהמקרים נצבר רק עד 5% מסך החובות. מזה ירד שכר בעלי התפקידים, נושים מובטחים ולא ישאר כמעט כלום. אחרי 3 שנים נוספות נצברים בממוצע כ-50,000 ש"ח. כלומר אין תוחלת כלכלית בלהשאיר את התיק פתוח ולכן לדעת המרצה יש מקור בהפטר. לדעת המרצה מדובר בנקמה נטו. אף אחד לא ירצה לנצל זאת ולהיות 3 שנים במשטר פיקוח של בית משפט, בלי כרטיס אשראי ובלי יכולת לצאת מהארץ. לדעת המרצה אין שוב הרתעה בהליכים מתמשכים אלא נקמה נטו בלי שום תועלת כלכלית. 79% מהתיקים הם של מליון ש"ח ומעלה. 20% מהחייבים מחזיקים ב80% מהסכומים. בשנה כ-17,000 תיקים פש"ר שנפתחים. סך החובות כולם לדעת המרצה שווה ל2.5 הסדרי חוב של החברות הגדולות. לדעת המרצה זה לא פרופורציונאלי. מוותרים לחברות על מליארדים ואז לא מוותרים לחייב הקטן על עשור אלפים. 

נועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריסנועם קוריס

נועם קוריס עו"ד - "אל סם" האגודה למלחמה בסמים

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona