יום חמישי, 14 ביולי 2016

עו"ד נועם קוריס - ת.א. 1586/09- איילת חיות נגד טלרן מסרים

   עו"ד נועם קוריס - ת.א. 1586/09- איילת חיות נגד טלרן מסרים 

עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס בבלוגר      
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז         
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס  בפייסבוק

      בתובענות ובבקשות לאשרן כייצוגית, טוענים התובעים המבקשים כי פרקטיקת פרסום, הידועה בכינוי "צלתוק", מהווה הפרה של סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), אשר הוסף בתיקון 40 וזכה לכינוי "חוק הספאם". שיטת פרסום נוספת כנגדה נטען היא שיטת ההזמנה להשתתף בחידון נושא פרסים, כאשר על מנת לקבל את "הפרס" נדרש הנמען למסור את פרטי התקשורת עימו, המשמשים את המפרסם בהמשך לצורך חשיפת אותו נמען להודעות פרסום.

ביהמ"ש המחוזי אישר את הגשת התובענות כתובענות ייצוגיות כנגד המשיבות 1 ו-2:

תנאי ראשון להגשת תובענה ייצוגית, הוא כי למבקש עצמו יש עילת תביעה. עילת התביעה בבסיס התובענות דנן היא פרסום בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת. סעיף 30א(ב) עניינו איסור פרסום באמצעי תקשורת ללא הסכמת הנמען. אין מחלוקת כי לפחות המשיבות 1 ו-2 (להבדיל ממנהליהן) מהוות מפרסם כהגדרתו בסעיף 30א(א). אין חולק כי המסרים שהופצו בשיטת הצלתוק והחידון, לאלו שחזרו למשיבים, מהווים "דבר פרסומת" כהגדרתו בחוק. אין גם חולק כי הצלתוק וההזמנה להשתתף בחידון, נועדו בסופו של דבר, להפצת דבר הפרסומת. האופן המסחרי של הפצת המסר בא לידי ביטוי גם בהיקף הגדול של הנמענים אליהם מבוצעות שיחות הצלתוק, וגם בלשון ההודעה עצמה המושמעת לנמענים. אין חולק כי החיוג למשיבים והעברתם לשמיעת המסר הקולי, נעשתה ממערכת חיוג אוטומטי כהגדרתה בחוק.

לטענת המשיבים, בשיטות הצלתוק והחידון, שיקול הדעת האם לפנות אל המשיבים נתון ללקוח, ולקוח אשר אינו יוזם פנייה למשיבים, אינו נחשף לדבר הפרסומת. בטענות אלו יש משום עזות מצח. כל מי שחוזר למשיבים עקב קבלת שיחה שנותקה עושה כן על מנת לברר מי התקשר עימו – או כי עבודתו או מצבו האישי מחייבו לברר זאת, או בשל זכותו הטבעית והבסיסית לברר מי מתקשר למספרו אליו. לאדם זה אין כל סקרנות בקשר למוצרים או לשירותים שחפצים המשיבים למכור לו באמצעות דבר הפרסומת. הוא בוודאי שלא נתן הסכמתו כי דבר הפרסומת יושמע לו, לא כל שכן נתן הסכמתו לשלם עבור השיחה. דהיינו, למקבל שיחת הצלתוק אין כל שק"ד אם להיחשף לדבר הפרסומת אם לאו. בדומה, נמען הנחשף לדבר פרסומת בשיטת החידון אינו סקרן לגבי מוצרי המשיבים ואין לו כל שק"ד בשאלה אם הוא מעוניין להיחשף לדבר הפרסומת. נמען זה הוטעה לחשוב כי הוא מוסר את מספרו לצורך תיאום קבלת מתנה שהובטחה לו.

לטענת המשיבים, הפרסום בשיטות הנ"ל נעשה בשל קיומה של לאקונה בחוק, שאינו אוסר שיטות אלו במפורש. ובכן, לא  קיימת לאקונה בחוק. את חוק התקשורת יש לפרש ע"פ תכליתו. בדברי ההסבר לה"ח נאמר כי נוכח ריבוי הפרסומים המגיעים ישירות לבתים פרטיים, באמצעות פקס, הודעות SMS והודעות דוא"ל, גובר הצורך להגן על פרטיותם של האזרחים מפני שיטפון פרסומי זה. נראה, כי הפצת פרסומת בשיטות הצלתוק והחידון מנוגדות לרוחו ותכליתו של סעיף 30א לחוק, ולא נועדה אלא כדי לעקוף את הוראותיו, כאשר התוצאה הלא רצויה של הטרדת הפרט וחדירה לפרטיותו נעשית בדרך מתוחכמת ומטרידה יותר. קביעה לפיה שיטות אלו אינן  מנוגדות להוראות החוק, תרוקן את החוק מתוכן. ביום 25.1.2011, פורסמה ה"ח שנועדה להסיר את הספק לכך שסעיף 30א אוסר גם פרסום בשיטת הצלתוק.

אם כן, ס' 30א(ב) אוסר על שיגור דבר פרסומת בשיטות הצלתוק והחידון, ומכאן שהמבקשים הוכיחו קיומה של עילת תביעה אישית ע"פ סעיף זה כנגד משיבות 1-2. המבקשים הוכיחו קיומה של עילת תביעה גם לפי ס' 30א(ה). סעיף זה מחייב את המפרסם בציון העובדה שהמסר מהווה דבר פרסומת, את ציון פרטי המפרסם ואת הזכות לשלוח הודעת סירוב לקבלת הפרסומת. הן בשיטת הצלתוק הן בשיטת החידון, לא ניתן לדעת מי המפרסמים, ליצור קשר עימם ואף לא קיימת אפשרות לקבלת מענה אנושי ללא מסירת פרטי התקשרות של הנמען. שיטת החידון גם מטעה את הנמען לחשוב כי הוא מוסר את פרטי ההתקשרות עימו על מנת לקבל פרס בגין השתתפותו בחידון. פרסום בשיטת הצלתוק והחידון מפר אם כן גם את הוראת ס' 30א(ה). ודוק. האפשרות לתבוע ע"פ חוק התקשורת את המשיבים 3-4 מהווה למעשה הרמת מסך כנגדם, הנעשית במקרים חריגים. במקרה הנדון, נטענו כנגד מבקשים 3-4 טענות בעלמא, ובקשת האישור כנגדם נדחית.

היש לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית? קושי המתעורר בהקשר זה הוא טענת המשיבים לפיה הסעד העיקרי המבוקש בבקשות האישור, פיצוי ללא הוכחת נזק מכוח סעיף 30א(י) לחוק התקשורת, אינו יכול להיתבע בהליך של תובענה ייצוגית, וזאת ע"פ סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות. פיצוי ללא הוכחת נזק הינו כלי לעידוד אכיפה פרטית. זהו הרציונאל בבסיס סעיף 30א(י). התובענה הייצוגית גם היא כלי משפטי שמטרתו לעודד אכיפה פרטית. היות ומדובר בשני מכשירים משפטיים לעידוד אכיפה פרטית, הרציונל בבסיס סעיף 20(ה) לחוק תובענות ייצוגיות, השולל, ככלל, פיצוי ללא הוכחת נזק בתובענה ייצוגית, הוא כי אין לעשות שימוש בשני מנגנונים משפטיים אלו בעת ובעונה אחת.

ע"פ חוק תובענות ייצוגיות, מוסמך ביהמ"ש לפסוק לטובת מקבלי הפרסומות בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת, פיצוי בגין נזק שאינו ממוני. סעד זה, פיצוי בגין נזק לא ממוני, נתבקש באופן מפורש בבקשת האישור המתוקנת בת"א 1674/09, ובבקשת האישור בת.א. 1586/09 נתבקש, בנוסף לפיצוי הסטאטוטורי, כל סעד אחר כפי שימצא ביהמ"ש לנכון. הסעד הראוי במקרה זה הינו פיצוי בגין הנזק שאינו ממוני. השיקולים לקביעת גובה הפיצוי בגין נזק לא ממוני נגזרים מתכליתו ומטרתו של חוק תובענות ייצוגיות. הם תלויים בכמות דברי הפרסום המפרים ובגודל הקבוצה הייצוגית, ולכן לא ניתן לקבוע את גובה הפיצוי בשלב זה של אישור התביעה כייצוגית, ולשם כך יידרש דיון בתובענה עצמה.


רעיונית, יש לחלק את הקבוצה לשתי קבוצות ייצוג שונות. חברי הקבוצה הראשונה לא נחשפו בפועל לדבר הפרסומת, אך הוטרדו ע"י שיטות הפרסום שמטרתן הסופית הייתה הפצת דבר פרסומת. חברי הקבוצה השנייה כוללת את מי שנחשף בפועל לדבר הפרסומת בשיטת הצלתוק, ואף נאלץ לשלם עבור השיחה. גם יש לקבוע כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת ביותר להכרעה במחלוקת. בנוסף, למבקשים ולכלל חברי הקבוצה אינטרס משותף ציבורי ופרטי, ועילת תביעה רצינית ומגובשת. לאור האמור, יש לאשר את הגשת התביעה כתובענה ייצוגית כנגד המשיבות 1 ו-2.

אין תגובות:

פרסום תגובה