סדר הדין במשפט עברי
עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ביוטיוב
עו"ד נועם קוריס בטוויטר
עו"ד נועם קוריס בגוגל פלוס
עו"ד נועם קוריס, קבוצת עורכי דין בפייסבוק
עו"ד נועם קוריס ב pinterest.com
עו"ד נועם קוריס בבלוגר
עו"ד נועם קוריס בלינקדין
עו"ד נועם קוריס בקפה דה מרקר
עו"ד נועם קוריס בישראל בלוג
עו"ד נועם קוריס בתפוז
עו"ד נועם קוריס ב simplesite
עו"ד נועם קוריס ב saloona
עו"ד נועם קוריס בפייסבוק
הקדמה:
יש הרבה בתי דין פרטיים שאמורים לדון על פי דין תורה. דבר זה הולך ומתרחב באופן מעשי בקהילות רבות. אומנם בתי הדין הללו פועלים על ידי כך שהם מחתימים על הסכמה להתדיין בפניהם על פי חוק הבוררות אך הם כשלעצמם אמורים לדון על פי כללי דין התורה. אמורים לדון כך משום שככל שאנו עורכי הדין נהיה מודעים להלכות ולסדרי הדין, לא רק שהדין יהא דין צדק ואנו נייצג את לקוחותינו כדין אלא נבין מה קורה שם והדיינים שבתוך המערכות הללו לא כל כך יזלזלו בנו.
נדבר על מי הם בתי הדין הללו ומי ממנה את בתי הדין הללו.
האם בתי הדין הפרטיים האלה יכולים לתת צו מניעה? למשל צו מניעה נגד בניית בית כנסת. האם יש יכולת הלכתית קהילתית? בתי הדין האלה פועלים כמעט בכל קהילה ויש לכך משמעות.
נראה שאחד היסודות שמחתימים על כתב הבוררות זה כדי שיהא להם יכולות של כפיה אך בתי הדין הללו מוציאים צווי מניעה עוד לפני שאתה חותם להם על כתב הבוררות.
מה שמעניין אותנו יותר זה היכולת ההלכתית הקהילתית להוציא את צווי המניעה. בתי הדין הללו קמים בכל קהילה וקהילה במגזרים שונים ופועלים ויש לכך משמעות.
איפה יכול ביה"ד הרבני הממלכתי לחייב אותך? מכוח החוק והתקנות.
תקנות בתי הדין הרבני תשנ"ג
חוק הדיינים תשט"ו- 1955
תקנות הדיינים (עניינים שניתן לדון בהם בדין אחד), תש"ן- 1990
צו בית המשפט לענייני משפחה (בוררות בענייני משפחה) תשנ"ו- 1996.
חשיבות סדרי הדין
בעולם המשפט מקובלת ההבחנה (שאלת היחס), העומדת בלבה של כל תורת משפט, בין כללי סדרי הדין (הפרוצדורה) לבין הדין המהותי. מה ההבדל בין המהות לבין הפרוצדורה? מהי ההגדרה לדין המהותי? מהי ההגדרה לפרוצדורה?
הצעה אחת:
המהותי- כולל בחובו את החובות והזכויות החלות על הפרט או המקרה הקונקרטי. כלומר "מה" מגיע לנו. ואילו הפרוצדורה- "כיצד" נוכל לממש את מה שמגיע לנו. פרוצדורה היא מערכת כללים הקובעת כיצד נוכל לממש את מה שמגיע לנו- סעדים ותרופות (ראו עוד G.W. Paton,Oxford).
מה הבעיה עם הגדרה כזו? ומדוע היא חשובה?
הגדרה זו לפחות אחד משיג עליה. הגדרה זו חשובה לנו כדי לדעת אם אנו נמצאים בתכולה מיידית של הדין או לא. בפסיקה נקבע שהדיון הפרוצדורלי חלותו היא מיידית. למשל אם לא השגת על כל מיני כללים כמו סמכות מקומית ברגע הראשון אז הפסדת את הכל. דהיינו ערעור של החלטת ביניים- אני יכול לכאורה להגיש את הבר"ע הזו באלטרנטיבה אחרת- באופן בו אערער בזכות על כל פס"ד בסוף ההליך, אך מדובר על לכאורה לערער. השאלה אם פה אנו נמצאים בפרוצדורה או במהות? האם לא ערערת בהתחלה אז הפסדת? נפגוש זאת בבתי הדין, בפסקי הדין השונים, למשל אם אדם לא ערער על החלטת ביניים/ לא ערער על סמכות: או שאומרים לך שתגיש את הטענות ואחרי זה נחליט על הסמכות. ואז נוטים לומר שאולי אין טעם להגיש בר"ע. אבל אם תגיש את הערעור בזכות אז יכולים לומר לך למה לא ערערת לפני כן בבר"ע. בית הדין הגדול במקרים מסוימים החליט לבקש נימוקים מיוחדים למה לא הגשת את הבר"ע. לכן חשוב לדעת באיזה דין נמצאים.
כשאנו פועלים על פי דין תורה אז השאלה היא כפולה ומכופלת- כי אז הדין הוא דין דתי. המערכת, השיפוט, המציאות, כל מה שאנו קוראים לו יראת הדיין היא אלוקית, היא דתית. אנו נמצאים בספרה אחרת לגמרי מבתי המשפט האזרחיים. על הדיין חלים כללים אלוקיים. זאת ספרה אחרת. על הדיין חלים חוקים אחרים.
כשהמרצה מדבר על משפט עברי הוא מדבר על משנה, תלמוד בבלי וכו'.
המקור של המשפטים הללו הוא מקור אלוקי בהתגלות של מעמד הר סיני שם ניתנה תורת הר סיני לישראל.
המקור הנורמטיבי שבו אנו מדברים על הדין המהותי של הדיין הדתי הפועל על פי דין תורה- הוא דין תורה. ומהו דין תורה? התורה שבכתב והתורה שבע"פ (הדין האמוראי והתנאי). כיוון שנראה שהדיין הוא "אלוקים" הוא לא הקב"ה אך הוא אלוקים והוא מנסה להגדיר את זה באמצעות נורמות.
*** מהם הנורמות של יראת הדיין (רמז לבחינה סיכוי גבוה שיהא)-
הדיין לא רק מסדיר סכסוכים אלא רואה את עצמו גם בתפקידים נוספים. לכן הוא לא מרגיש כפוף לתקנות שחלות על בתי הדין הממלכתיים. הדיין מוגדר כאלוקים כי עוסק ביצירת הצדק והמשפט, באמת לאמיתה שהקב"ה רוצה שתהא, בתורה שקיימת בארץ. האם הדין המהותי אומר שאתה לא צריך בכלל לדבר עם הדיין מחוץ לאולם?
· ישנן שתי מערכות דתיות בישראל – 1. בית הדין הרבני הממלכתי. 2. המרצה לא קורה לו מערכת אלא בתי דין פרטיים שפועלים לפי דין תורה -התוקף הכפייתי שלהם הוא מכוח החתמת הצדדים על כתב הבוררות.
בית הדין הרבני לא רק דן לכאורה לפי דבר המלך במועצתו בישות, הקדש, אפוטרופסות, אלא הוא גם היה דן בדיני ממונות (כיום לא).
- בתי הדין האזוריים הרבניים או בד"ר הגדול כשהוא דן בדיני ממונות (אנו עוסקים בקורס זה רק בדין
האזרחי ולא בדיני משפחה) היה גם כן מחתים על כתב בוררות. אך בעקבות פסיקות העליון לא ניתן לעשות זאת
כיום, לדוגמא: פס"ד סימה אמיר אסר על בית הדין הרבני לעסוק בבוררות.
האזרחי ולא בדיני משפחה) היה גם כן מחתים על כתב בוררות. אך בעקבות פסיקות העליון לא ניתן לעשות זאת
כיום, לדוגמא: פס"ד סימה אמיר אסר על בית הדין הרבני לעסוק בבוררות.
כשאתה מתמנה ככונס ומוכר את הדירה אז אם יש לרוכש לדוג' טענות כלפי הכונס או שהכונס מתבקש למתן הוראות לגבי הרוכש- במצב כזה כשהרוכש נגד הכונס הסמכות הפרוצדורלית הוא בית הדין הממלכתי.
ביה"ד הרבני הממלכתי יכנס לשאלה האם הוא רשאי בכלל לדון בעניין הזה- ואם רשאי לדון בזה אז בג"צ סימה אמיר יתעורר שוב משום שיש פה עניין של סמכות- אבל בד"ר מינה את הכונס! בשלב זה ביה"ד הרבניים הממלכתיים אינם דנים בדיני ממנות למרות שהונחו הצעות חוק לשנות את הדבר הזה.
ביה"ד הרבניים הפרטיים- לדעת המרצה לא ירחק היום שתתקבל להם סמכות בבוררות ובדיני ממונות ואפילו רחבה. לדעת המרצה ביה"ד הרבני הפרטי עשוי לקבל.
ביה"ד הרבניים הפרטיים לא כפופים לאף אחד חוץ מלקב"ה. לדוג' בערעור על בוררות- ניתן לערער מכוח עילות הבוררות. העילות של חוק הבוררות הן מוגבלות. לכל ביה"ד הללו יש בד"כ שטר שהם מחתימים את הצדדים על הסכמות. אך כשהם מחתימים את הצדדים מה קורה מבחינת הדין המהותי? כשביה"ד צריך לדון על פי הדין המהותי ולא עושה זאת? הדבר מהווה עילת פסלות, למרות שבית הדין יכול להגיד שהוא בכלל לא דן על פי הדין המהותי.
למשל ביה"ד טעה בדבר משנה- מדובר בטעות בדין המהותי כי לא עשית דין תורה. מדובר בנורמות אלוקיות. טעית בדבר משנה=מקור מפורש! מדובר באחד שבה מהקהילה של ביה"ד שבה לדון בפני אותו ביה"ד והפסק היה שמישהו הפסיד כמה מיליוני דולרים טובים ואז עו"ד (המרצה) בה ואומר טעית בדבר משנה- ביה"ד אמר אשלח לך את פסה"ד ותראה "בין פשר לבין טעות".
מה פירוש סמכות רחבה? אתה נמצא בפסקי דין של ביה"ד הרבניים הממלכתיים. כשאנו באים לנושא של דין תורה ברור שבדין האזרחי תחליט מי הבורר שלך. יש ביה"ד שלא נתייחס אליהם כל כך כמו בי"ד של הבורסה וכו' המרצה לא מתייחס אליהם אלא לביה"ד הרבניים הפרטיים שדנים על פי דין תורה- בד"צ= בית דין צדק.
האם בבי"ד כזה הדיין יכול להתחלף? מה הסמכות של בי"ד כזה? השאלה הנשאלת עוד יותר- האם אני יכול ללכת ולבחור הרכב אחר? אם צד לא רוצה שהדיין ידון ורוצה אפילו ללכת לבי"ד אחר? זו בדיוק הבעיה שהולכים לדון בה. כשמדברים על פרוצדורה- הפרוצדורה לדעת המרצה היא גם מהותית. הפרוצדורה היא לדוגמא: מועדים- ראה תקנה 528 לתקסד"א- יכול להאריך מטעמים מיוחדים שירשמו- ז"א שזו לא פרוצדורה כל כך אלא עניין מהותי יותר, אך אני שם נפשי בכפי ולוקח סיכון כי יכול להיות שאפספס את המועד.
לעניין ההצעה הראשונה של הגדרת הפרוצדורה לעיל- *האם אני יכול להוציא צו מניעה? זה סעד או תרופה. *מהי זכות ביניים לחקור עדים- האם זו פרוצדורה (סדר דין) או זכות מהותית? אישה לא מעידה נגד בעלה- האם זו פרוצדורה או מהות? *מהם דיני הראיות במשפט העברי? *מה עם זכות בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים או זכות ערעור או עונשים הקבועים בחוק) פלילי)- מהות או פרוצדורה? הנושא של זכות הערעור- נראה שהעניין הזה נידון בכנס הדיינים- בכל שנה מתכנס כנס הדיינים של ישראל הממלכתיים. מתכנסים, מוציאים ספר שם מסתכלים ורואים דיונים שחלקם הציע להם היועמ"ש והדיינים מתלבטים- אחת ההתלבטויות הייתה האם החלטת ביניים של בר"ע שהוגשה בזכות נדחה אותה או נקבל אותה. האם מדובר בפרוצדורה או מהות? זו פרוצדורה! אם אתה יכול לחקור עדים זו פרוצדורה אבל זה גם מהותי! *גובה דמי הנזק בדיני נזיקין- זו מהות או סדר דין (פרוצדורה)? לכאורה פרוצדורה אך זה גם מהות.
הצעה הגדרה אחרת למהות ופרוצדורה- ש' גינוסר (דין ודיון כרך א חוברת 1 עמ' 9):
המהותי- קובע ומגדיר זכויות וחובות כנגד הפרה.
סדרי הדין (הפרוצדורה)- "הפרוצדורה האזרחית מורה אלו הליכים יינקטו, איפה, כלפי מי ואימתי, בפניה לבימ"ש בסכסוך שכבר נתגלע, או מתוך הנחה כי הוא עשוי להתגלע במהלך הדיון". כלומר הוא מדבר על סכסוך. סדר הדין אומר שאלה ההליכים שיש כבר סכסוך בין שניים. ז"א הפרוצדורה באה ואומרת לנו אלו הליכים בסכסוך בין השתיים יובאו לביהמ"ש.
פרופ' שוחטמן- לא מקבל הגדרה זו. הגדרה זו שיסודה "סכסוך" איננה ממצה. ביהמ"ש עשוי להזדקק לעניין מסוים של על ריב, ללא רקע של סכסוך, כגון מינוי אפוטרופוס או בקשה לקיום צוואה. שאלת הרכב ביהמ"ש אינו סכסוך.
יהודי התגרש מאישתו והיא הלכה לעולמה- בא יהודי לביה"ד וביקש אישור אלמנות- אישור אלמנות זו פרוצדורה או מהות? הדיין סבר בבד"ר שהוא יכול לדון בעניין הזה בדיין אחד (משום שסבר שלא מדובר בסכסוך). האם הוא יורש או לא? באופן פשוט יש יחסי ממון אך כשהתגרשו נגמרו יחסי ממון ונגמר הסיפור. הדיין קבע שהוא לא אלמן. אותו יהודי ערער לביה"ד הרבני הגדול בדיין אחד שאמר ליהודי- (הדיין בגדול סבר שזו פרוצדורה) אמר ליהודי שזה יחזור לערכאה דלמטה כדי שידונו בשלושה. ביה"ד דלמטה קבע שהוא דן כמו שצריך. הפינג פונג הזה מגיע ליועמ"ש של בד"ר.
לכאורה בד"ר האזוריים כפופים לבי"ד הגדול. אך יש כאלו במערכת שסוברים שלא. העניין של סמכות ביה"ד הרבני הגדול קבוע בתקנות הדיון תשנ"ג- ז"א שביה"ד הרבני הגדול מחייב. ביה"ד הרבניים כביכול כפופים חוקית- ביה"ד הרבניים האזוריים כפופים לביה"ד הרבני הגדול - מעוגן בתיקון 26 לחוק הדיינים.
הדבר הזה הובא בכנס הדיינים -ביה"ד האזורי אמר עם כל הכבוד לביה"ד הגדול זה דבר שביה"ד הוסמך לדון בו בדיין יחיד. היועמ"ש אמר מה שביה"ד הרבני הגדול עשה זה למעשה שהוא דחה את הערעור, שההחלטה מבוטלת, void, שהדיין האזורי פעל בחוסר סמכות והחזיר לאזורי. היועמ"ש אומר שמה שלמעשה בית הדין הרבני הגדול אומר הוא שהדיין האזורי פעל בחוסר סמכות אז בפועל זו דחייה- ואז במצב כזה אנו נמצאים בדין המהותי. התכנס ביה"ד ודן בשלושה והחליט כי יש לדחות את הערעור- דהיינו- אותו יהודי לא אלמן. הויכוחים הללו- האם אנו נמצאים בפרוצדורה או במהות- היא שאלה מהותית מאוד והיא קובעת את המהות. במקרה זה לא עתרו לבג"צ אך למעשה הוכרע שזה מהות ודן יחיד לא יכול לדון.
לכן צריך הגדרה כדי לדעת אם נמצאים במהות או בפרוצדורה. המקרה הזה עלה גם בכנס הדיינים. מה יידון בדיין אחד – זה מהות.
אלמנות למשל עתיד להיות סכסוך – אז לפי גינוסר זה סדר דין.
צדק טבעי זו פרוצדורה או מהות? מהות למרות שסדרי הדין נועדו להגשים צדק טבעי אך הצדק הטבעי במהותו הוא מהות.
הרכב ביה"ד (חשוב לקורס)- בכמה הוא דן- האם זו מהות או פרוצדורה?
כאשר אנו מדברים בסכסוך אנו לא נמצאים בפרוצדורה אלא במהות. כשאני נמצא ברובריקה של סכסוך אני נמצא במהות. לעניין זה ההגדרה של גינוסר רחבה מאוד- אם גם עשוי להתגלע במהלך הדיון.
דין תורה- יש לו הגדרה מהו דין תורה- האם אני נמצא פה בצל החלטות שהם ריב או לא ריב.
הנשיא ברק בעליון נתן את ההגדרה. "מטרתו של הדין הדיוני היא להגשים את הדין המהותי. בעשותו כן, עליו להגשים מטרות נוספות, המאפיינות את ההליך הדיוני. במרכזן של אלה עומדים הצדק הדיוני והיעילות. צדק דיוני יובטח אם הכלל הדיוני יוביל את ההליך הדיוני לסיומו, באופן שהדין יוכרע סופית על פי המשפט המהותי ולא על פי ככלי הדיון עצמם. צדק דיוני מחייב גילוי האמת העובדתית. צדק דיוני מניח שוויון בין המתדיינים ושמירה על כללי הצדק הטבעי. בצד הצדק הדיוני עומדים ערכים דיוניים נוספים (PROCESS VALUES) אלה הם ערכים ומטרות אשר ההליך הדיוני נועד להגשים, יהא המשפט המהותי אשר יהא . ערכים אלו משתנים משיטה לשיטה. הם נגזרים מתפיסות היסוד של השיטה ומראייתה את מהותו של הליך ראוי.... צדק דיוני מוביל להגינות הדיון. כלי הדיון נועדו להבטיח פעולה ראויה של "מכונת המשפט" (מתוך הקדמה לסדר הדין במשפט העבודה, ד"ר י' לובוצקי).
· יש ביה"ד רבניים בישראל רשמיים ממלכתיים של המדינה הפועלים מכוח חוק של המדינה ופועלים על פי הדין
המהותי הממלכתי והמדינה מכפיפה אותם לפי הפרוצדורה או כללי הצדק הטבעי וסדרי המנהל הנהוגים
במדינת ישראל. הם פועלים מכוח חוק המדינה ואז כפופים מכוח פרוצדורות שכל מנהל כפוף אליו (כללי הצדק
הטבעי, שיפוט בג"צ וכו) הוא דן לפי הדין המהותי. המציאות היא שזולת הדין התורה אין לו כלום.
המהותי הממלכתי והמדינה מכפיפה אותם לפי הפרוצדורה או כללי הצדק הטבעי וסדרי המנהל הנהוגים
במדינת ישראל. הם פועלים מכוח חוק המדינה ואז כפופים מכוח פרוצדורות שכל מנהל כפוף אליו (כללי הצדק
הטבעי, שיפוט בג"צ וכו) הוא דן לפי הדין המהותי. המציאות היא שזולת הדין התורה אין לו כלום.
· לבתי הדין הרבניים יש סמכויות מקומיות- בתי הדין האזוריים. בי"ד האזוריים חלוקתם ותוקפם מופיעים בתקנות הדיון תשנ"ג וגם אזורי השיפוט שלהם (צריך זאת לבחינה). במערכת השיפוט של ב"דר הללו יש את בד"ר הגדול לערעורים היושב בירושלים. בד"ר האזוריים כפופים לביה"ד הגדול לערעורים בירושלים. האם כל דיין מקבל כל דבר אוטומטית- אנו נראה בהמשך. דין זה לא רק חוק אלא כולל גם דין תורה. בי"ד האזוריים כפופים לביה"ד הגדול לערעורים. האם יש לבי"ד הגדול תוקף לכתחילה? הנקודה היא שביה"ד האזוריים כפופים לביה"ד הרבני הגדול (חשוב לבחינה). לביה"ד הגדול הרבני יש סמכויות נוספות- למשל ביה"ד הגדול הרבני שהוא ביה"ד לערעורים הוא גם היה שותף או שהוא יהיה שותף לחקיקה או לתיקון תקנות של תקנות הדיון. מעמדו של ביה"ד הגדול לערעורים או כמעמד בג"צ, ביה"ד האזוריים כפופים אליו. כשאנו מדברים על עקרון החוקיות ביה"ד האזוריים כפופים לביה"ד הגדול. אך אין תקדים בהלכה. הפסיקה של ביה"ד הגדול לערעורים אינה דומה לבג"צ ולביהמ"ש העליון ואינה קובעת הלכה מחייבת לעניין ביה"ד האזורים. ההלכה של בי"ד הגדול בהחלטתו לא קובע תקדים מחייב שיכול לחייב את ביה"ד האזוריים להבדיל מהעליון או בג"צ. בדין תורה אין מצב כזה וגם בבי"ד הגדול אין מצב כזה. לכן הפסיקה של ביה"ד הגדול לא קובעת הלכה מחייבת לבתי הדין האזוריים. לכן גם לפי החוק והתקנות התקדים לא מחייב אותם. ביה"ד הגדול כפוף לבג"ץ, כללי הצדק הטבעי וכו'.
· מצד שני יש את ביה"ד הפרטיים הפועלים מכוח דין תורה ומחתימים על כתב בוררות והחתמה זו נותנת להם את
יכולת כפיה. כשאתה רוצה לבצע את פס"ד בהוצאה לפועל אתה זקוק לאמצעי שררה, לביצוע, ואם הם לא
חותמים על כתב בוררות לא ניתן לאכוף את זה. יש ביה"ד כאלו בכמה וכמה מקומות.
יכולת כפיה. כשאתה רוצה לבצע את פס"ד בהוצאה לפועל אתה זקוק לאמצעי שררה, לביצוע, ואם הם לא
חותמים על כתב בוררות לא ניתן לאכוף את זה. יש ביה"ד כאלו בכמה וכמה מקומות.
· חוק הבוררות קובע שהבורר יהא בהסכמה והולכים לאשר את הפסק אצל ביהמ"ש המיועד לכך. יש צו מיוחד
בענייני בוררות לענייני משפחה בחוק ביהמ"ש לענייני משפחה- שפסק הבוררות יאושר בביהמ"ש לענייני משפחה.
כשאתה מאשר את פסק הבוררות הזה אתה יכול ללכת איתו להוצאה לפועל. ניתן גם לבקש את ביטול פסק
הבוררות.
בענייני בוררות לענייני משפחה בחוק ביהמ"ש לענייני משפחה- שפסק הבוררות יאושר בביהמ"ש לענייני משפחה.
כשאתה מאשר את פסק הבוררות הזה אתה יכול ללכת איתו להוצאה לפועל. ניתן גם לבקש את ביטול פסק
הבוררות.
· ביה"ד הפרטיים הללו דנים לפי דין תורה, הם עוסקים לכאורה רק בדיני ממונות, אבל נראה בהמשך השיעורים
שיש גם בי"ד רבניים פרטיים שעוסקים בענייני גירושין, גיור וכו'. כל המערכת הזו, מלבד ההחתמה על שטר
הבוררות, אינה מעוגנת. הם כפופים לכללים שחלים על בוררים אך אינם כפופים בשום אופן ובשום צד לכאורה
לביה"ד הגדול לערעורים. למה לכאורה? ערעור לביה"ד הגדול על בד"ר פרטי:
שיש גם בי"ד רבניים פרטיים שעוסקים בענייני גירושין, גיור וכו'. כל המערכת הזו, מלבד ההחתמה על שטר
הבוררות, אינה מעוגנת. הם כפופים לכללים שחלים על בוררים אך אינם כפופים בשום אופן ובשום צד לכאורה
לביה"ד הגדול לערעורים. למה לכאורה? ערעור לביה"ד הגדול על בד"ר פרטי:
- לכאורה אין ערעור לביה"ד הגדול אוטומטית וצריך לכתוב את זה במפורש בשטר הבוררות. כי לפי ההלכה אין ערעור כזה.
- יש גם ערעור על פסק בורר בחוק הבוררות – יוסבר בהמשך.
- אפשר לחילופין לבקש ביטול פסק הבוררות.
לסיכום- ביה"ד הפרטיים אינם כפופים לבד"ר הגדול לערעורים מבחינת דין תורה. בנושא הפרוצדורה- האם סדר הדין במשפט העברי או במשפט בכלל הוא מהותי או פרוצדורלי- הבנו דעות של פטון וגנוסר, של שוחטמן וברק.
המשך ניתוח הגדרתו של ברק:
כל מקום שבו הצדק הדיוני יובטח להביא את ההליך לסיומו שיוכרע לפי המשפט המהותי. כלומר סדרי הדין צריכים להביא לסיום דין תורה.
צדק דיוני הוא הדבר החשוב ביותר. אם היעילות עומדת מנגד – היא תדחה לפני הצדק (אם היעילות באה על חשבון הצדק אז היא תידחה על פני הצדק), למרות שאנחנו נמצאים בפרוצדורה. זו הגדרה חשובה. (הגדרת ברק לעיל).
צדק דיוני מחייב גילוי האמת העובדתית: אם בא בע"ד לביה"ד וטוען טענה בדיון הראשון לפני הדיינים בא השני וטוען גם טענה יצא החוצה פגש את משה שהוא עו"ד מומחה. שואל אותו מה אתה אומר על טענה זו ועו"ד אומר שהוא צריך לטעון טענה אחרת. יום למחרת טוען טענה אחרת. האם סדר הדין יאפשר לו לעשות זאת? האם זה מהות או פרוצדורה? זה פרוצדורה, אבל היא מובילה לגילוי האמת. נראה שלא יכול לחזור בו. "פעם ראשונה הגיד, אינו חוזר ומגיד". ההנחה היא שהטענה הראשונה היא האמת. יש להגיע לאמת עובדתית.
בצד הצדק הדיוני עומדים ערכים נוספים (process values) – ערכים שנכנסים בסינתזה לדין המהותי. הוא נכנס לדין האזרחי אך רומז על שיטות משפט שונות. אנו מחפשים הגדרה ממצה- ההגדרה היא שהצדק הדיוני מחייב שוויון.
המשפט המהותי= דין תורה, דיני עבודה, מקרקעין, מנהלי. למשפט יש מטרה, החברה החליטה שיש מטרה כלשהי לא רק לפתור סכסוכים אלא גם לפתור דברים. כללי הפרוצדורה לא נפרדים מהעולם לחלוטין אלא באים להגשים את הדין המהותי.
אם נרצה לנתח את דין התורה צריך להבין את סדרי הדין. להבין מה רוצים מאיתנו סדרי הדין כי הם באים להגשים את הדין המהותי= דין תורה. ערכים ומטרות אשר ההליך הדיוני נועד להגשים יהא המשפט המהותי אשר יהא – כלומר כללי הפרוצדורה באים להגשים את ערכי הדין המהותי. כלומר, ויתור על כללי הפרוצדורה יכולים לבוא על חשבון הדין המהותי והמהות החקיקתית לא תוגשם. כשאנחנו עומדים בדין תורה, סדרי הדין צריכים להביא להגשמת דין התורה.
אם בפרוצדורה בבימ"ש שלום יושב שופט אחד ובפרוצדורה של בי"ד הרבני צריכים לשבת לכאורה שלושה. למה לכאורה? כי בדין תורה נראה שלכאורה יכול לדון גם דיין אחד. אך תקנות הדיון ידברו על שלושה.
ערכים אלה משתנים משיטה לשיטה – התורה, המשפט העברי רואה מהו הליך ראוי ומהו הליך לא ראוי. כלומר גם השיטה המשפטית המהותית קובעת מה ראוי ומה לא ראוי. למשל הזכות לייצוג או ליתן לבעל דין להיות מיוצג זאת פרוצדורה, אבל הדין המהותי אומר "מפיהם ולא מכתבם". המהות קובעת את הפרוצדורה- המהות באה ואומרת שהדיין רוצה לשמוע את בעל הדין, לא את מי שהוא שכר (לא את עוה"ד).
המהות קובעת את הפרוצדורה.
ערכים אלו משתנים משיטה לשיטה, הם נגזרים מתפיסות יסוד של השיטה ומראייתה את מהותו של הליך ראוי – אם רואים את הדיין כשליח של אלוהים, אם יש לו מטרה הוא יגשים אותה. דהיינו אם אני רואה את ההליך הראוי כדין דתי, שיש יראה על הדיין ועל מה שהוא עושה והוא שותף לקב"ה כדין אמת ביצירת העולם (יותר את הדבר) אז הוא מתנהג אחרת אתה מבין מה המטרה שלו. כשהוא רואה מטרה לעצמו אז הוא יגשים אותה. למה צריך סדר? כי כשיש בלאגן אין סדר. צדק דיוני מוביל להגינות הדיון – הצדק יכול גם להביא לסטייה מהסדר. אם כללי הפרוצדורה יעוות את הצדק, הוא ידחה ממנו. הפרוצדורה אמורה להבטיח השגת תוצאות אמת.
אדם צריך להבין שכשיש צדק וסדר הדין או שלדוגמא תקנות סד"א יפגעו בעשיית הצדק אז מה תידחה השפחה או הגבירה? תידחה השפחה. כי באנו לעשות צדק!
יש הגדרות של הנשיא ברק שהן מצוינות אחת לאחת והוא אומר שה"איך" (הפרוצדורה) לא פחות חשוב מהמהות אך כל עוד הוא מוביל ליצירת המהות.
תורת הפרוצדורה היא כלי רב ערך להשגת תוצאות אמת. אם נדע בדין תורה מהו סדר הדין אז נוכל להשיג תוצאות אמת.
תקנות סד"א אומרות- השפחה תידחה לפני הגבירה, אי קיום תקסד"א לא פוסל את ההליך אלא אם כן הורה ביהמ"ש. התחולה היא מיידית. אבל מי שיתן את הדחיה לזה הוא ביהמ"ש. תורת הפרוצדורה היא כלי רב ערך להשגת תוצאות אמת.
שיקול דעת בית המשפט:
תקנה 526 לתקסד"א התשמ"ד- 1984 :
"אי קיום תקנות אלה או כל נוהג הקיים אותה שעה אינו פוסל שום הליך, אלא אם כן הורה כך בית המשפט; אך מותר לבטל הליך, כולו או מקצתו, כהליך שאינו ראוי, או לתקנו, או לנהוג בו בדרך אחרת, כפי שיראה בית המשפט; והוא הדין לגבי הרשם בהליכים שלפניו".
הארכת מועדים תקנה 528: – "מועד או זמן שקבע בית המשפט או הרשם לעשיית דבר שבסדר הדין או שבנוהג, רשאי הוא, לפי שיקול דעתו, ובאין הוראה אחרת בתקנות אלה, להאריכו מזמן לזמן, אף שנסתיים המועד או הזמן שנקבע מלכתחילה; נקבע המועד או הזמן בחיקוק, רשאי הוא להאריכם מטעמים מיוחדים שיירשמו".
למשל אם עו"ד התרשל. זה טעמים מיוחדים? לפי תקסד"א עקרונית זה לא יתפוס, אלא אם יהיו נסיבות חריגות.
1. השופט ברנזון בפס"ד עזיז שרון- "הפרוצדורה אינה מיטת סדום... הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה... וחייבת להישאר גם כך שקוראת תקלה או שבעל דין עושה שגיאה. ..." הגישה שלו היא מאוד ליברלית.
2. מנגד יש את אמירתו של השופט זוסמן ז"ל- בפס"ד ע"א 227/67- מרים חכמי נ' מ"יד בעמ' 150- קיום סדר דין 'על תנאי' שיביאו לתוצאה פלונית... תהפוך את המשפט לאנדרלמוסיה לשרירות ולעיוות דין...יהי בכך משום סיכון, שמה שיעשה במשפט יהי תלוי באישיותו של השופט היושב בדין...". "כדי שהשופט יעשה את הישר בעיניו לא רק שניצור אנדרלמוסיה אלא גם ... אחת ממטרות הפרוצדורה היא איפוא לשחרר את בע"ד מהסיכון של האינדיבידואליות של השופט לשם כך צריכה להיות שיטה ונוהל...".
*** שתי אסכולות אלו של ברנזון מחד- שהוא הוביל את ההליך הליברלי והחופשי יותר של דחיית השפחה מהגבירה לעומת זאת זוסמן- אומר מה שהיה טוב ולפי זה הולכים. כששופט מחליט שהולכים לפי הצדק הולכים על פיו כדי לא ליצור אנדרלמוסיה. "קיום סדר דין 'על תנאי' שיביאו לתוצאה פלונית... תהפוך את המשפט לאנדרלמוסיה... לשרירות ולעיוות דין... יהי בכך משום סיכון, שמה שיעשה במשפט יהי תלוי באישיותו של השופט היושב בדין". זה הויכוח בין זוסמן לברנזון. יש שופטים שהולכים ע"פ זוסמן וכאלו שהולכים על פי ברנזון.
3. הש' ויתקון (משפט וחברה, תשנ"ט, 12): יש מצבים שיש עימות בין הצדק והמשפט. תביעה מוצדקת יכולה להיכשל מטעמים פרוצדורליים. לרוב באשמת הפרקליט. אין מוצא מהמבוכה.
